张晓文:论我国环境基本法的立法参数

2012-12-12 09:28:04 来源: 作者: 【大中小】浏览:1149次评论:0条

张晓文·
（浙江工商大学浙江杭州 310018）
摘要：我国现行《环境保护法》的修改势在必行，制定环境基本法，并将之确立为“环境宪法”已经是各国环境保护立法的大势所趋。鉴于立法参数的确定是立法的前提和基础，借鉴国外环境基本法的先进经验，我国今后环境基本法必须合理分配和设置政府的环境职责、公众的环境权利、企业的环境义务以及政府、公众、企业的环境责任，我们称此四者为环境基本法的立法参数。
关键词：环境职责环境权利环境义务环境责任

如自然科学领域般，参数的确定是解决问题的第一步，社会科学领域也是如此。在法律领域，无论何种性质的法律，其订立或修改都必须首先考虑该部法律所涉及的基本法律要素即权利、义务、职责和责任，并对其各自在该部法律中的地位及其相互关系作出合理设置和安排，此种基本法律要素即为立法参数。刚结束的党的十八大修改了《中国共产党党章》，将“科学发展观”写入党章，大会还通过修改党章凸显“生态文明建设”的重要性。当前的环境保护领域，环境问题的有效解决，需要加强环境立法，尤其是需要一部环境基本法，以此作为“环境宪法”的地位，统领其它环境法律法规。然而，我国当前作为所谓“环境基本法”的《环境保护法》是计划经济时代下的产物，立法理念陈旧，环境保护制度落后，缺乏解决当前环境问题的新制度，尤其在环境法中的地位不明确，不具有环境基本法的地位，不能适应当前我国环境问题的解决、经济的可持续发展以及入世后环境保护的需要了。因此，我国必须修改现行《环境保护法》，制定环境基本法。目前国内对《环境保护法》修改问题的理论探讨甚多，不过，对环境基本法的立法参数研究甚少，有鉴于此，通过总结国内外有关环境基本法的理论研究，笔者认为，我国今后环境基本法的立法参数应该包括政府的环境职责、公众的环境权利、企业的环境义务以及政府、公众、企业的环境责任。
一、政府的环境职责
环境职责，也即国家或政府的环境管理职责，它是国家或政府在环境保护领域内所承担的运用行政权力管理环境事务的义务。[22][23][23]在法治国家，政府的环境管理职责应该包括两方面内涵：就其权力性质而言，根据宪政理论，国家或政府具有管理国家事务包括环境事务的权力，国家权力的行使应当具有正当性和合法性依据，而这一依据就是宪法中的公众权利，因此，行政权力是为公众权利服务的工具，通常以履行行政职责的方式表现出来。[2]在环境保护领域，全国各级政府应当严格依法行政，按照法定的权限和法定的程序行使环境管理权力，履行环境管理职责，因而，这种环境管理权力服从于政府的环境职责，不能超越环境职责，否则就构成滥用职权，违背宪政思想；就其义务性质而言，根据“共有财产”和“公共信托”理论，空气、水、日光等人类生活所必需的环境要素，是人类的共有财产；共有人为了合理支配共有财产，将其信托给国家保存和管理；国家作为受托人，负有为信托人妥善保存、管理信托财产的义务；因滥用信托权而给信托人造成损害的，受托人应承担法律责任。[3]因此，环境财产是公共财物，政府基于与公众签订的信托合同而履行环境管理义务，前述环境管理权力是为履行此种合同义务所必需的。简言之，环境职责既是政府的权力，同时也是政府的义务。
从国内外环境立法和实践的发展来看，市场经济国家在不改变市场主导地位的情况下，不断重视和加强政府在环境管理中的作用，如20世纪70年代初，为控制工业化之后的环境恶化，新加坡通过了环境规章，并建立了防治污染的控制机制，成立了一个由总理直接监管的“反污染机构”（在此基础上设立了国家环境部），1986年还专门建立了“污染控制处”，对控制当时的工业污染起了重大作用。[4]另外，60年代后期，美国社会公众对环境问题的普遍关注，加速了联邦综合性环境成文法的形成，推动了联邦政府环境保护职能的确立。[5]对于曾经是计划经济的国家而言，政府历来在管理环境事务中扮演主要的角色，如我国在计划经济时代制定的1989年《环境保护法》就带有很浓厚的行政权力色彩。[6]这种过分强调政府环境职责的后果是，忽视了公众的环境权利，尤其是公众参与环境保护权利，因而导致环境法律中公众权利和政府权力的失衡，进而对环境问题的解决产生了阻碍。
就政府环境管理职责而言，笔者认为，我国国内立法和理论研究面临的问题主要有两方面：
（一）没有准确区分政府环境职责和政府环境职权、政府环境责任之间的关系。如有学者认为：“政府环境责任包括政府环境职权或政府环境权力、政府环境职责或政府环境义务，以及政府因违反有关其环境职权、环境职责的法律(包括不履行政府环境职责和义务、不行使政府环境职权和权力、违法行使政府环境职权等)而依法承担的政府环境法律责任。”[7]显然，该学者认为政府环境职责和政府环境义务是同一概念，同时认为，政府环境职责、政府环境职权都是政府环境责任的子内容。笔者认为，该观点是值得商榷的。如前所述，首先，按现代宪政理论，政府环境行政权以环境职责为基础，它是为履行行政职责服务的，是一种工具，而不应独立于环境职责；其次，随着环境权的提出，传统政府环境管理职责内容已经不适应当前环境问题解决的需要了，现代政府环境管理职责应该包含政府提供环境产品和环境服务这一公共物品的义务，这种义务应该包含于政府环境职责，以扩充传统政府环境职责内容；再次，环境责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，而环境职责仅是一种依靠环境行政权的环境管理义务，很明显，两者完全是两个不同的概念，是绝对不能等同的。由此可见，理论上存在的上述问题，容易导致政府在环境管理事务上不能明确职责，不能有效承担法律责任，导致职、责不分，权、责不分，出现权力压制责任的现象，这就不可避免地产生权力腐败，而环境管理义务也就无法得到实际履行，环境法治也无法实现。
（二）过分强调政府的环境管理职责，忽视了公众的环境权利。[8]如前所述，政府作为国家环境事务的管理者，在环境保护中起着重要作用，它们通过制定环境法律，运用环境政策，设置各种环境保护机构，督促企业加强环境管理，处罚破坏环境的行为，对于有效保护环境起了不可忽视的意义。然而，过分强调政府的环境职责，单一的政府环境职责立法设置，导致了公众环境权利长期以来一直在立法上被漠视，造成了环境保护领域内公众权利和政府权力的失衡，违背了现代宪政思想，背离了法治社会的基本要求。
因此，在我国今后环境保护立法中，尤其在我国环境基本法的制定过程中，如何定位政府环境职责，对于曾经有过浓厚行政权力色彩的我国而言，这是立法必须首先解决的关键问题。那么，如何定位政府环境职责呢？笔者认为，需要解决以下几个问题：
（一）明确政府环境职责的性质
如前所述，我国现行环境立法并没有充分认识政府管理环境的行为到底是何种性质的行为，而相关的环境法理论研究也没有作出合理的区分，他们将环境职责和环境责任混为一谈。简言之，现在的问题是：政府环境职责的性质到底是权力？或是义务？还是责任？笔者认为，政府环境职责既是权力又是义务，是权力和义务的统一体。就权力性质而言，它体现为行政处罚权、行政复议权、行政裁决权等；就义务性质而言，它主要体现为政府提供环境产品和环境服务等公共物品的义务。
（二）平衡政府环境职责的地位
政府环境职责的地位，即政府环境职责在环境基本立法中各立法参数中的具体位置。如前所述，当前我国环境立法和司法实践中政府环境职责的地位问题主要体现为政府环境职责和公众环境权利两者之间的制约和平衡问题。
针对前述政府环境管理权力过大，公众环境权利缺失，环境保护领域政府权力和公众权利失衡这么一种现状，笔者认为，我国今后环境基本法应该对此给予特别关注。在修改我国现行《环境保护法》过程中，调整和优化政府环境职责，实现政府环境管理资源优化配置，与此同时，着重突出公众环境权利的设置，从而有效制约政府环境权力的过度膨胀，进而平衡政府环境职责在环境法中的地位，防止腐败，实现环境法治。[9]
（三）理清政府环境职责的内容
如前所述，根据现代宪政理论，在现代市场经济社会，国家权力的行使应当具有正当性和合法性依据，而这一依据就是宪法中的公众权利，行政职责是公众权利对国家权力的法律限制，国家权力以行政职责的履行为依托。政府所行使的国家行政权力除了不能侵犯公众权利（消极权力）之外，还应当为公众提供社会福利（积极权力）。[10]基于此，笔者认为，根据国家行政权的类别，我们可以将政府环境职责的内容分为三部分：1.基于环境行政立法权的义务。它是指有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁布环境行政管理事项普遍应用的规则的活动，主要表现为制定环境管理政策；2.基于环境行政执法权的义务。它是指行政机关和法律、法规授权的组织在环境行政管理活动中行使行政职权，依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接应用于个人或组织，使国家环境行政管理职能得以实现的活动，主要表现为行政处罚；3.基于环境行政司法权的义务。它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关环境争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为，主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为。此外，我们还不能忽视另一义务，即基于公众环境权的义务，它主要是政府提供新环境产品、新环境服务等公共物品的义务。
二、公众的环境权利
“公众”一词，在政治学、社会学等社会科学中使用较为广泛，不过，一直以来，“公众”仅仅是一个日常用语而不是一个科学概念。按一般理解，公众通常是指具有共同的利益基础、共同的兴趣或关注某些共同问题的社会大众或群体。在较多的情况下，公众作为一个特定群体的概念，在一些关涉一定区域的全体社会成员的共同利益的问题上，在越来越多的环境法律文件中被广泛使用。[11]公众可以是公民，可以是法人，也可以是其他组织。
公众的环境权利，指公众在环境保护方面享有的各项权利，包括实体性环境权利和程序性环境权利。环境权，作为一个全新的名词，自1969年提出以来一直是一个内涵模糊的概念，无论是国际社会还是国内理论研究都难以就其含义、内容达成共识，人们不能也难以据此指导司法审判，进行司法判决。[12]因而，“20世纪90年代通过的国际环境文件一般都不提环境权，也不大讨论人权与环境权的关系，而是强调公众在环境问题上的知情权、参与权和获得法律救济的权利。”[13]总体上来讲，无论环境权内容争议如何，其作为一项客观权利是被广泛接受的。事实上，从法学角度讲，环境权是一种法律权利；从社会学角度讲，环境权是一项人权。[14]两者并不矛盾。实际上，包括环境权在内的所有种类的法律权利在很大的范围内丰富着人权的内涵。[15]
然而，我国环境法律中公众环境权的立法缺位，导致了我国公众参与环保的法律意识偏低，而这又反过来影响了环境立法对公众环境权利的规定。《中国公众环保指数(2008)》调查显示，我国公众的环保意识总体得分为44.5分，环保行为得分为37.0分，环保满意度得分为45.1分。与上年相比，3项指标均有一定程度的提高，其中环保意识提高幅度最大，增加2.4个百分点；环保行为和环保满意度则分别增长了0.4个百分点。然而，3项指标仍然没有达到及格线。当然，这与我国当前过分强调政府的环境管理职责有很大关系，《中国公众环保指数满意度则分别增长了0.4个百分点。然而，3项指标仍然没有达到及格线。当然，这与我国当前过分强调政府的环境管理职责有很大关系，《中国公众环保指数(2008)》调查也同样显示，公众对环境保护的“三驾马车”（政府、企业、公众）评价不一，虽然对三者环保行为的满意度都有上升，但“政府强势、企业忽视、公众漠视”的现象依然存在，公众对政府的环保行为仍有更多的期待。
总而言之，当前公众参与环保现状与我国当前《环境保护法》中以政府环境管理权力为本位而忽视公众环境权利的规定存在重大关系。然而，国内外环保实践已经充分证明，公众参与环保是有效解决环境问题的关键。[16]因此，我国今后环境基本法应该突出和完善公众环境权利，并规定相关程序性权利，制约政府环境管理权力，从而真正确立公众环境权的基本法地位。笔者认为，就公众环境权利而言，我国今后环境基本法应该从以下几方面作出规定：
（一）突出公众环境权利的地位
无论是我国当前《宪法》还是我国现行《环境保护法》，对我国公众的环境权利都没有作出明确规定。在国际环境保护趋势下，我国必须修改现行《环境保护法》，制定环境基本法，在前述调整政府环境职责、限制政府环境行政权力过分干预的基础上，尤为重要的是突出公众环境权利的规定。同进，明确规定非政府组织（NGO）、国内环保组织在公众参与环境保护中的性质、地位和职能等，以调动公众参与环保的积极性和广泛性。[1⁷]通过这样的规定，提高公众的环境权利意识，加强和提升公众参与环境保护的法律地位，实现政府环境职责和公众环境权利的平衡，有效实现环境法治。
对于公众环境权，国内外理论研究和司法实践中存在较多争议，但这并不能否定“环境权”作为一项权利的存在，自20世纪60年代国际上提出环境权以来，世界上大多数国家相继在《宪法》和环境基本法中对环境权作出一般规定。[1⁸]为顺应国际环境保护的趋势，在我国《环境保护法》修改过程中，我国环境基本法应当对公众环境权作出一般性的规定，明确公众环境权，并在此基础上进一步明确已经得到确认的其它相关公众环境权利。
（二）完善环境基本法的整体保护
众所周知，环境保护总体上包括两大部分内容，即环境污染防治和自然资源保护。我国当前《环境保护法》对两者的重视程度是不一样的，对环境污染防治的规定较多，对自然资源保护规定却很少。这其中一个原因就是我国环境立法长期以来对公众环境权利缺乏重视和规定。我国今后环境基本法应当以公众环境权利为中心，在完善原有环境污染防治规定的基础上，增加自然资源保护的内容规定，尤其是需要加强动物福利的制度化。[1⁹]此外，在城市化过程中，为实现经济、社会和环境的可持续发展，我们更需要立足我国农村独特的环保现状，加强农村环境保护的立法，规定农村公众的环境权利，提高农村公众参与环保的意识。[²⁰]事实上，公众的环境权利应该是一个全面发展的完整权利。
（三）建立环境损害公益诉讼体系
公众环境权利的保护离不开程序法的救济。[21]在世界大多数国家环境基本法相继规定环境公益诉讼制度的形势下，作为新时代的我国环境基本法，也应该体现新时代背景下的最新理论研究成果，在当前《环境保护法》修改过程中对环境公益诉讼体系加以规定，立法除了规定环境公益诉讼制度本身之外，还应当规定环境责任保险制度、[22]国家环境损害补偿救济制度等等，以形成一个有效的环境损害公益诉讼保障救济体系。
三、企业的环境义务
企业的环境义务，即环境法律法规所规定的企业所应当履行的防治环境污染和破坏以及合理利用自然资源的义务。由此可知，企业的环境义务分为防止、治理环境污染和破坏的义务与合理利用自然资源的义务两大部分。此外，笔者认为，出于理论研究的考虑，我们可以根据企业环境义务的性质将其分为两方面：一是企业的民法义务，即企业作为民事行为主体，它应当承担的一般民事主体的义务，如保护环境的义务，合理利用资源的义务等；二是企业的行政法义务，即为了使企业有效保护环境和合理利用资源，相关环境法律或法规所规定的企业必须履行的带有行政管理性质的义务，如排污申报登记义务、环境信息公开义务、缴纳环境责任保险费的义务等。[23]
现代社会化大生产下，企业是市场活动的主要参与者，它对环境的影响日益扩大，环境恶化在中国数十年迅速发展中使国家付出了沉重代价。如何解决企业的环境污染问题已经成为全球经济可持续发展的一大瓶颈。因而，相对于企业的环境权利而言，企业的环境义务显得更为重要，成为环境基本法应予着重关注的一个问题。然而，长期以来，国内环境法理论研究对企业的环境义务和企业的环境责任没有作出明确区分，无论环境立法还是司法实践，我们上很难看到“企业环境义务”的用词，更多的是“企业环境责任”。[24]笔者认为，区分企业环境义务和企业环境责任这两个概念是有相当必要的，因为，根据法理学的解释，义务和责任是两个不同的概念，具有不同的含义。通常，义务只有民法义务和行政法义务，而绝对不会出现“刑法义务”这一用词；而责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三方面。在企业环境义务和企业环境责任混为一谈的情况下，我们很难对企业的一些非法行为给出合理定性，实践中也难免会有企业借环境义务之名规避环境刑事责任之嫌。
因此，在我国现行《环境保护法》修改过程中，为适应全球环境保护趋势，我国今后环境基本法应明确企业环境义务的性质、地位和基本内容，这对于有效地控制和防止环境污染问题，具有重大的理论意义和现实意义。
（一）加强企业环境义务的地位
由于企业是现代市场经济活动的主要参与者，与公民的环境义务相比，企业的环境义务处于相对重要的地位。因为，在现代化大生产背景下，无论是环境污染，还是自然资源破坏，企业的生产行为往往对环境造成的危害非常巨大，影响的范围也极为广泛，产生的后果也相当严重，持续的时间也是相当长；而公民的环境义务主要局限于生活的范围，尤其是随着城市化进程的加快，环境污染范围主要限于生活的垃圾，只要处理得当，其对居民的周围环境所造成的影响也是不大的。企业对环境的影响主要在于生产行为，而公民对环境的影响主要在于生活行为，而企业的生产行为对环境造成污染和破坏的风险系数要比生活行为大得多。因而，企业的环境义务远大于公民的环境义务，在我国今后环境基本法中加强企业环境义务的重要地位就显得非常关键。
（二）明确企业环境义务的内容
对于企业环境义务的内容，我国今后环境基本法很有必要对此作出重新认识和调整，以区别于企业的环境责任。当然，如前所述，企业环境义务内容可从不同角度分类，不过，从环境基本法的角度而言，我们应该按照环境法的一般理论，将企业的环境义务分为污染防治法的义务和自然资源法的义务。就前者而言，主要指防止环境污染和破坏的制度，如大气、水、土壤环境的保护等，其目的是维护企业和人类的一个良好的生存和发展环境；后者主要指自然资源的合理开发、利用，包括矿产、森林、野生动植物的保护等，其目的在于促进自然资源的可持续发展。当然，针对我国当前《环境保护法》对自然资源保护规定较少的情况，我国今后环境立法在增加自然资源保护规定的基础上，有必要相应增加企业的自然资源保护的义务。
四、政府、企业、公众的环境责任
按一般法理，有义务必有责任，责任由义务所生，责任是法律主体不履行法律义务或履行法律义务不符合约定、法律规定所导致的不利后果。就民事领域而言，民事责任对应的是民事法律义务；就行政领域而言，行政责任对应的是行政职责和行政义务；就刑事领域而言，刑事责任对应的是刑事法律义务。将环境责任作为环境基本法的立法参数主要考虑到：首先，良法离不开责任规定，没有责任规定的立法将是形同虚设的立法，这已为实践所证明；其次，环境责任规定的最终目的不是为了制裁，而是为了公众有效地行使权利，政府及时地履行职责，企业充分地履行义务，是为了保障环境基本法的有效实现；最后，环境责任是环境权利的最后防线，是环境义务的必要补充，是环境职责的有效纠正，它与环境权利、环境义务、环境职责共同构成了立法的基本参数。
长期以来，我国环境法对政府环境职责、公众环境权利、企业环境义务规定不明确，定位不准，尤其是三者之间的相互关系不清晰，导致了相应的政府、公众、企业的环境责任相当混乱。我们曾经是长期实行计划经济体制的国家，政府环境行政权力庞大，政府环境职责范围规定过于宽泛，而公众的环境权利立法相对缺失，这样，在环境保护法的理论和实践中，政府权力和公众权利无法实现相互对抗和制衡，造成了政府环境责任规定过少过轻，公众环境责任过重过杂，导致了政府环境权力和政府环境责任，公众环境权利和公众环境责任的极不对称，严重阻碍了环境问题的解决，背离了法治国家的轨道，无法有效实现环境法治。同样，过分强调企业的环境义务，忽视政府的环境义务或只强调政府的环境管理权力，这也造成了企业环境义务和政府环境义务、政府环境权力和政府环境义务的不对称，这也不符合法治社会的基本要求。
因此，在充分认识环境权利、环境义务、环境职责的基础上，就环境责任而言，我国今后环境立法还需要从以下几方面加以努力：
（一）健全和完善政府的环境责任
总体而言，当前我国环境法律中的政府环境责任问题主要体现在如下几个方面：重企业环境义务和追究企业环境责任，轻政府环境义务和追究政府环境责任；重下级政府、地方政府的环境责任，轻上级政府、中央政府的环境责任；重政府机关的环境责任，轻其他国家机关的环境责任；重政府环境保护行政主管部门的环境责任，轻政府负责人的环境责任；重政府环境责任中的行政调整机制，轻政府环境责任中的其他调整机制。[25]
上述政府环境责任问题可以归纳为：有关政府环境责任法律本身存在缺乏完整性、有效性和正当性等缺陷。因此，我国今后政府环境责任的解决主要是平衡上述各自问题的两方面，从而健全和完善政府的环境法律责任。当然，政府环境责任问题的解决不是孤立的，它还需要企业环境责任问题的调整和完善。相应的，有效地解决了政府环境责任问题，这可为以下解决企业的环境责任问题提供方便。
（二）实现企业环境责任的体系化
如前所述，企业的环境责任和企业环境义务是两回事。不过，国内诸多学者都将企业环境责任理解为企业环境义务，如有学者认为，“企业环境责任，是企业社会责任的重要组成部分，是指企业在谋求自身利益和股东利益的同时，应当兼顾社会的环境利益，履行起保护环境的社会义务。”[26]有学者用比较模糊的“社会责任”这一社会学用词来解释企业的环境责任，实质上，他们还是把企业环境责任理解为企业环境义务，认为，“企业环境责任为企业社会责任的组成部分。企业环境责任指企业在谋求经济利益最大化的同时，应当运用科学技术进行科学生产和经营，以履行保护生态环境、节约自然资源、维护环境公共利益的社会责任。企业环境责任包括企业环境道德责任和企业环境法律责任。”[27]还有学者认为，“企业环境责任属于企业社会责任的组成部分，是指企业在谋求自身及股东经济利益最大化的同时，还应当履行保护环境的社会义务，应当对政府代表的环境公共利益负一定的责任。”[28]
可见，我国环境法理论并没有明确区分企业环境义务和企业环境责任，导致的后果前述已有论及。此外，企业环境责任的制度化建设也存在诸多不足，如我国环境责任保险制度尚未建立、企业环境信息公开制度尚不完善、破产企业的环境责任制度缺位等等，[29]这些制度的立法空白影响了企业环境责任体系的完整性，制约了企业环境责任制度的有效实施，阻碍了企业环境责任的制度化、体系化进程。
因此，我国今后环境基本法需要在区分企业环境责任和企业环境义务的基础上，明确企业环境责任的性质、地位，除了合理调整和重新分配企业在环境保护方面的民事责任、行政责任和刑事责任之外，还需要建立环境责任保险制度、完善环境损害国家补偿救济制度、健全企业环境信息公开制度，从而实现企业环境责任的制度化、体系化。
（三）重视公众的环境责任
公众的环境法律责任，相对于企业、政府的环境法律责任而言，立法和实践中是而且应当是较少的，这主要是因为，环境污染和破坏基本上是由企业的生产行为所致，而往往不是由公民个人的生活行为所造成。不过，我们不能否认公民的环境法律责任，主要是警告、罚款等行政责任。不排除构成犯罪的，承担刑事责任。在现代社会，随着城市化进程的加快，城市生活垃圾不断增多，针对城市居民乱倒垃圾、乱扔果壳、随地吐痰、宠物违规饲养与管理等造成局部环境的轻微污染行为，尤其是在城市旅游景区内存在上述非法行为，相关行政执法机关应该给予警告、罚款等行政处罚，给他人造成损害的，还可以要求其承担民事责任等。
综上所述，顺应全球环境保护的立法趋势，我们应该抓住修改现行《环境保护法》的契机，结合新时代下环境法理论的最新研究成果，制定我国环境基本法，以确立其“环境宪法”的地位。在环境基本法制定过程中，我国今后应当以政府的环境职责、公众的环境权利、企业的环境义务和政府、公众、企业的环境责任为基本立法参数来确立我国环境基本法的主体骨架。