可持续发展·环境保护·防灾减灾
——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集
724 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会
China Environmental and Resources Law Society, CERLS
生物遗传资源惠益分享的国际立法与我国制度构建
闫 海 吴 琼 （辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136）
摘要：公平合理分享利用遗传资源所产生的惠益是1992年《生物多样性公约》的主要议题之一。根据我国国情并借鉴国际立法经验，我国生物遗传资源惠益分享法制建设应当采取国家主导模式，并配合一定的合约安排。惠益分享不仅应当考虑货币惠益，还应当将纳入对加强我国科技机构能力建设具有重要意义的中长期非货币惠益。通过国家为主、实际提供者为辅的共同商议条件制度明确对生物遗传资源及其衍生品的商业使用和其他使用而产生的利益的分享的条件、义务、程序、类型、期间和分配方法与机制等，并建立非营利的国家信托基金加强对惠益的管理。
关键词：生物遗传资源；惠益分享；共同商定条件；生物多样性公约
分享利用遗传资源所得惠益是1992年《生物多样性公约》（The Convention on Biological Diversity，CBD）的主要议题之一。CBD要求对于遗传资源的获取应得到遗传资源国的事前告知同意（Prior Informed Consent，PIC），并向遗传资源国提供充分参与研究的机会，基于共同商议条件（Mutual Agree Terms，MATs）对生物遗传资源利用所得惠益进行合理、公平分配。1998年第四次缔约国大会设立专家小组，就遗传资源获取和惠益分享制度（Access and Benefit-Sharing ，ABS）展开商讨。在随后成立的ABS非正式小组协助下，2002年第六次缔约国大会通过了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising out of their Utilization，简称《波恩准则》），旨在协助各缔约国制定ABS法律与政策。目前，对于遗传资源的惠益分享仍停留于框架性指导，许多管制及程序的具体制度尚待研究与立法的推进。2010年在日本名古屋召开的第十次缔约国大会通过了具有重大历史意义的《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity，简称《名古屋ABS议定书》）。作为生物多样性丰富的国家之一，自1992年签署通过CBD后，我国出台一系列规范遗传资源获取的法律与政策，初步构建生物遗传资源保护与利用的规范框架，但是缺乏惠益分享的规范，1997年《履行<生物多样性公约>国家报告》将惠益分享等制度的起草作为我国遗传资源立法的优先事项。
一、生物遗传资源惠益分享的模式
（一）生物遗传资源惠益分享的基本模式
CBD对于生物遗传资源惠益分享主体，不明确地指向遗传资源的提供国，只有第16条第4项提及“以惠益于发展中国家的政府机构和私营部门”。《波恩准则》第48条则较为清晰、全面的指出，“应公平合理地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中作出贡献的方面，这些方面可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土著社区”。但是，《波恩准则》第49条指出，“惠益分享机制可能因惠益的类型、各国的具体条件以及所涉利益相关者而有不同。惠益分享机制应是灵活的，应由参与惠益分享的合作伙伴来决定，并因每一具体情况而异。”各国根据本国国情设计出不同的利益主体关系，从而形成各具特色的利益主体主导模式。
1、国家主导型模式采取国家主导型模式的国家，虽然可能在一定程度上也承认遗传资源惠益的利益相关者私有财产权并分配其一定惠益，但是通常对生物遗传资源的惠益分享实施严格管制，强调国家在惠益分享中的绝对主导。该模式需要明确管制范围，建立高效履行机制和监督方案，与灵活的合同方式相结合，制定有效的获得公平惠益分享及技术转让准则，尤其注意惠益分享应避免生物勘探活动与生物多样性保护发生冲突。国家的主管部门一般享有广泛职权，例如菲律宾成立的跨部委员会，职权范围包括：（1）对惠益分享事项设立最低标准；（2）负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝；（3）批准后监督协定的严格遵守，确保遗传资源短期惠益分享及时到位，掌握中长期惠益的渐进情况，保护地方、社区的权益。国家立法及管理机构虽然以公法模式为框架，但是在惠益分享具体事项中也会采取较为灵活的合同方式，例如1995年菲律宾第247号行政令规定在收集阶段必须保证遗传资源分享的最低惠益；在商品化阶段各方则可就被确定的惠益分享事项
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进行自由地谈判协商。
2、利益相关者主导型模式利益相关者主导型模式强调利益相关者在惠益分享中的作用，在保障国家一定利益的前提下，根据获取申请者和实际提供者的协定进行惠益分享活动。采取此种模式的国家较为强调对私有财产权的保护，更注重促进生物遗传资源的获取和利用，以此提高本国的生物技术和产业实力。虽然此种模式反对政府过多介入遗传资源惠益分享，但是获取与惠益分享的协定通常须经国家主管部门审查批准方可实施。例如在哥斯达黎加，1991年默沙东公司与国家生物多样性研究所签订协定，以“双边的和契约的方式、界定清晰的协定当事方、以有形的短期和长期惠益交换获取权、生物多样性保护和可持续利用以及有关获取惠益的知识产权框架等”[1]。在该模式中，必要的法律保证及足够灵活、透明的制度十分重要，这构成谈判各方利益平衡的基础。如果放任利益相关者主导遗传资源获取与惠益分享，也可能偏离国家生物多样性保护和可持续利用政策，因此国家应适时地参与谈判以促使推进惠益分享机制的效率与公平。
3、国家与利益相关者协调型模式所谓“协调型”是指在强调国家主导作用的同时，承认并发挥利益相关者在惠益分享中的作用。主张遗传资源的主权及国家所有，同时承认具体生物资料的私有。申请者需要获得国家和实际提供者的一致同意，需要分别与国家主管部门及利益相关者就获取和惠益分享达成协议。
（二）对生物遗传资源惠益分享模式的评价
国家主导模式偏重集权式，关注中央政府、国家主管机构及当地社区的精英成员，非政府组织机构及公民通常处于弱势地位。自上而下、由内向外的知识令专业信息愈来愈稀缺，容易因信息的不畅通导致利益相关者所获信息质量的不平衡。利益相关者主导型模式是一种契约式的分权机制，无法将所有的利益主体纳入相关决策和履行过程，需要强大的地方能力及配置有效的参与渠道，对于非政府主体能力也有较高要求。各国实践表明，无论何种模式，中央政府必须全程参与并引导法律或政策制定，政府机构干预的最小化，以及非政府组织和地方政府能力、参与机制的强化，是遗传资源惠益分享成功的关键。
（三）我国生物遗传资源惠益分享模式的选择
我国生物遗传资源惠益分享采取国家主导的公法模式。相关立法未对生物资源与生物遗传资源加以区分，缺乏针对生物遗传资源的专门立法，呈现综合性立法，宪法、环境资源法等相关法律、行政法规、部门规章、地方法规及缔结或参加的国际条约涉及生物遗传资源保护的规定初步构成形成我国惠益分享的法律框架[2]。我国生物遗传资源监督管理体制为环境保护部门统一监管、各部门分工负责，享有监督管理权的部门主要有环保、林业、农业、城建、经贸、中医药、海洋等部门。我们认为，鉴于我国存在的相关部门职能重叠并缺乏协调，可以考虑设置一个跨部门委员会，以审查、批准、监控、执行相关协定，进一步协调机构政策及技术发展。由于我国尚处于相关立法的努力阶段，相关措施尚未出台，非政府组织、科研机构、地方社区和产业界的能力建设还不充分，不能单一依靠契约任由实际提供者与获取者自由协定分配，必须在国家主权原则下，采取国家主导模式。同时，在国家立法基础上，配合一定程度的合同式安排，既减轻国家管制负担，提高效率，又能降低交易成本，体现灵活性。
二、生物遗传资源惠益分享的客体
（一）惠益的概念与类型
虽然惠益在通常情况下属于利益的一种，但是惠益又具有特定的意涵，即惠益用来形容某一主体对某一对象付出一定的努力，或作出一定的贡献后获得的回报，以及惠益强调存在于至少两个以上主体的关系。对于生物遗传资源，提供者因便利获取者的获取而得到相应的回报，获取者与提供者分享利用其资源而获取的各种成果或回报，因此CBD运用“惠益”一词指向获取资源、转让技术和提供资金，具体包括研究开发遗传资源的成果、商业利用及其他方面利用此种资源所获的惠益、参与生物技术研究、可行时在提供国国内进行研究、基于遗传资源的生物技术而产生的成果和回报[3]。
绝大多数缔约国依据CBD的授权立法规定“必须分享的惠益形式”，具体内容则由利益相关者在共同商定过程中予以合意约定。总结区域或各国立法与实践，生物遗传资源分享的惠益根据不同标准，从不同角度可以分为货币惠益和非货币惠益，短期惠益、中期惠益和长期惠益，直接惠益和间接惠益，国家的惠益、提供者的惠益、科学界的惠益和产业界的惠益等等，其中前两种分类是大多数国家常采用的方式。
结合各国及国际公约涉及的惠益，可依据表现形式及惠益产生的阶段标准可以将惠益划分为六
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大类：（1）短期货币惠益，例如获取申请费，生物开发费，首期付费，每份样本的费用，分享研究预算，交存生物多样性保护与持续利用信托基金的特别费用和工资、共同商定的优惠条件；（2）中期货币惠益，包括合资企业，提供教育、研究和培训经费，阶段付费等；（3）长期货币惠益，主要指投资增值活动和分享特许费；（4）短期非货币惠益，指异地收集生物数据库，主要通过获取申请者向国家主管部门指定的机构交存所获取的遗传资源的复本来实现的惠益形式；（5）中期非货币惠益，包括在出版物中承认贡献，转让技术和设备，研究、开发和生产合作并尽可能在提供国国内进行，科技人员培训，行政能力建设，对异地收集中心的维持和贡献，对当地经济作出贡献，进行当地急需的研究和服务，保护和促进传统知识和服务等；（6）长期非货币惠益，主要指提供国及其国民自由获取和生产所开发的产品，获取研究和开发成果，共同享有专利和其他知识产权，建立长期的机构和专业合作关系[4]。
（二）我国生物遗传资源的惠益
因为各自利益不同，遗传资源提供国与获取或利用国关于惠益的分类选择呈现不同的倾向。对于遗传资源提供国来说，根据惠益产生的阶段，在惠益分享协定中合理安排短期、中期和长期惠益是最佳选择。通过促进获取资金、技术、信息、培训、教育和科学研究，保护和持续利用自己的生物资源，也符合发展中国家的主要目标[5]。我们认为，我国立法应列明我国生物遗传资源惠益的类型，在共同商定的过程中，虽然不一定涉及以上所有的惠益，但是我国作为提供国必须将对惠益分享的合理期待及有助于国家和地方能力建设的惠益类型纳入谈判范围。此外，此种情形中货币惠益的重要性要弱于非货币惠益，因这种事前的资源获取行为往往要求获得者已取得研究成果，甚至可能已投入商业利用或一经投入即可获得商业利润。而引入一种成熟的技术或科研产品更能加强本国科学和技术机构的能力，符合长远目标的建设。
三、生物遗传资源惠益分享的协商谈判
（一）生物遗传资源惠益分享协商谈判的国际立法
CBD第15条第7项规定，缔约国应当，“酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平公正分享研究和开发遗传资源的成果，以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。分享应按照共同商定的条件进行。”虽然CBD第15条第4项、第7项、第16条第3项、第19条第2项都提到了“共同商定条件”，但却未作出明确的定义及规定，具体内容须通过双方交涉、谈判共同达成。因此，MATs是确保公正分享惠益的前提，即在生物遗传资源惠益分享前，获取者与提供者应通过自愿公平的协商，达成关于遗传资源惠益分享相关事项的MATs，以确保将来公平、合理地分配遗传资源衍生的利益。
《波恩准则》第42条指出，制定MATs应考虑以下原则或基本规定：（1）法律上的确定性和清晰性；（2）尽量减少交易成本；（3）具备使用者和提供者义务的条款；（4）为不同资源及用途制定不同的协议安排，并制定一些示范协定；（5）不同的用途包括生物分类、收藏、科研和商业营利等；（6）应以有效率的方式在合理的时间内谈判，并达成共同商定条件；（7）以书面形式阐明共同商定条件。实践中，各国依据公约的原则性规定，结合本国国情制定和实行MATS。参与谈判的主体范围取决国内法关于生物遗传资源获取与惠益分享模式的选择，除了遗传资源提供国和遗传资源获取者之外，还包括遗传资源的获取和惠益分享活动利益相关者，例如实际提供者、对遗传资源获取与惠益分享有特殊利益的实体。对惠益分享有特殊利益的实体是除了遗传资源的提供者和获取者之外，向遗传资源的最终商业用户提供服务的营利或非营利的公共或私营部门、研究机构或大学。根据不同国情，各国采取国家和实际提供者参与谈判的不同互补的方式：（1）当国家作为惠益分享协定的一方主体，实际提供者则可作为附加主体，对于惠益分享的安排提出意向；（2）当遗传资源的实际提供者作为独立的主体，国家则通过对协定最低标准的立法管制及对协定内容的审查、批准确保谈判的公平。就各国经验而言，灵活地共同协商，有效率地达成合意条件，是惠益分享顺利进行的前提与保障。这就要求谈判应限定于直接的参与者，即经授权批准获取的实体直接与希望获取的组织谈判，采用当事方数量尽可能少的简单而直接制度。
（二）我国遗传资源惠益分享的协商谈判
我们认为，我国的