孙玉中:共同但有区别的责任原则历史溯源与分类再研究(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 686 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 共同但有区别的责任原则历史溯源与分类再研究 孙玉中 （重庆大学法学院，重庆 400030） 摘要：跳出对共同但有区别的责任原则“软法”抑或“硬法”的认为分类，以其包含的“共同责任”与“区别责任”这两种基本元素为关键词，从浩瀚国际环境法条文中搜索其存在痕迹，梳理其发展脉络，并对其表现形式进行归纳分类，将有助于刻画共同但有区别的责任原则的本来面貌，挖掘其在纷乱表象下的公平品质。 关键词：共同但有区别的责任；历史；分类 一、共同但有区别的责任原则的含义 共同但有区别的责任原则已然发展成为了国际环境法的原则之一，这是毋庸置疑的。国际环境法原则是国际社会认同的、用来指引行为的真理的表述；所以共同但有区别的责任原则也可以被看做是关于特殊真理的一个概念：不同国家为取得共同环境目标而各尽其力。该项原则具有两个构成元素，第一个就是国家为保护环境在国家、区域以及全球层面所应承担的共同责任。它意味着两个或者多个国家为维护共同利益在保护环境资源或者应对环境威胁时共担责任。共同但有区别责任的第二个构成元素是依据既定标准和基于公平观念在主体间的区别责任。在此语境下，公平指的是意识到个案情况的不同并予以平衡对待从而实现公正，不是机械地适用一般规则和法律规范，而是针对个案不同而予以调整和适用。 二、共同但有区别的责任原则在国际环境法中的存在方式及存在理由 共同但有区别的责任原则被引入条约的第一种方式是作为一般原则，缔约方一般把区别责任作为条约的支配性前提。然而通过这种方式在条约中存在的共同但有区别的责任原则大都没有被明确地界定为“原则”，只有《联合国气候变化框架公约》第3条是一个例外，把其囊括在“原则”条款内。 共同但有区别的责任原则被引入条约的第二种方式是通过融入条款中体现的。也即不直接表述“共同但有区别的责任”，而是把“共同但有区别的责任”实质融入到条约条款中。依据实际情况在条文中明确地为不同主体赋予不同责任。这些规定具有不同的特征，其中一些条款的规定非常具体，比如《蒙特利尔议定书》和《东京议定书》中关于排放物要求的规定；而有一些条款的规定则更原则一些，比如广泛号召发展中国家积极参与相关事项的规定。总之，他们可以以各种形式来体现，比如为不同主体设定不同标准（如目标和时间表）以及核心责任，迟延履行宽限期，灵活性途径，国际援助（如金融援助，技术帮助，能力提升）以及依据时间变化可对承诺进行调整等等，不一而足。 共同但有区别的责任原则被引进条约的方式不同，产生的效果也会随之不同。一是作为理性讨价还价结果而被引进条约的共同但有区别的责任原则。在这种区别责任中，尽管一些缔约方比其他主体收获更多，但结果从某意义上说是有效率的，因为他们至少达到了“一个主体变得更好但没有主体比现状变得更差”的情况。基于这种结果的可接受性，此种方式的共同但有区别的责任原则一般不会在缔约方中产生大的分歧。第二种情况是作为实现平等工具的共同但有区别的责任原则。这种情况下的共同但有区别的责任原则适用的结果是有效率的，因为它至少达到了让“一个主体变得更好，没有主体变得更坏”的效果。但是它却使一个具体群体比其它主体得到了更多，比如发展中国家。所以情况下的共同但有区别的责任原则的合法性难以证明同样难以否定。第三种情况是不具有效率的共同但有区别的责任原则。因为它使一个群体得到利益但是使其他主体变得更坏。此种情况下需要提出一个有效率的补偿措施来说服利益丧失一方参与到包含这种形式的共同但有区别的责任原则的协议中来，否则，对此条约达成共识的阻力就越强，往往以失败而告终。 但是，基于国际社会成员主体的多元化以及相关国际问题的共同性，我们不得不承认共同但有区别的责任原则的存在将有助于对环境恶化和环境问题采取积极应对措施。因为在国家因防止、减少和控制目前环境威胁的能力发生重要变化时，基于国家的能力或资源的不同责任分配就会产生。在这种情况下，区别的责任就会基于需要、国家团结帮助而产生，还有在另外一些情况下，基于国际社会战略利益而维护世界秩序时也会产生区别的责任。另外，基于环境脆弱性而产生的责任分配也是依赖于国际不同能力及资源的正当理由。正如联合国政府间气候变化专业委员会关于气候问题 可持续发展·环境保护·防灾减灾 的描述，脆弱性可以用对环境威胁的一个系统的“敏感性”来评判，对新情况“适应”机会来评判。此相关的例子如在气候变化领域中的小岛国家的情况，受沙漠化严重影响的非洲国家的情况，这种区别责任的程度是依据环境问题的情况和规模来确定的。与区别责任相关的另一个理由是经济的脆弱性。这同样与一个国家能力或资源有关，尽管这种关联性较弱一些。在这种状况下区别责任的基础是国际社会的共识。也即发展中国家的具体需求以及具体条件应当在国际条约中予以考虑，在大多数情况下，他们最大的优先权是经济发展。基于对造成环境恶化责任的不同而产生的区别责任是一个与污染者付费观点有关的以过错为基础的责任分配。依据这种原则，相关国家应当基于他们对特定环境问题造成影响的不同而应当予以补偿。这种让发达国家承担“历史责任”的理由是因为他们过去错误行为的累积导致了现在环境问题的产生。所以，历史责任需要这些国家依据对环境问题产生的责任的不同而承担全球环境改善的责任。当一个主体在过去基于对其他主体的不公平优势使自己变得更好而使其它主体变得更坏，它就造成了一种扩大化的不公平。在未经允许的情况下，为其它主体强加成本，受损害的一方有权要求侵害方承担不平等的负担，这种不公平的负担至少与先前其享受的不公平权益水平相符。公平和平等是历史责任理由的中心问题。但是除了取得公平，基于历史责任而强加区别的责任是阻止有害行为的另外目的。如果这种使环境恶化的行为无须为其行为买单，他们就没有停止这种行为的动力。为国家行为承担相应责任可以阻止有害环境的行为。 三、共同但有区别的责任原则的“软硬”身份 建立在“硬法”和“软法”基础上的CBDR原则的规范品质是一个不断发展的问题。我们应当把共同但有区别的责任原则的“硬法”或者“软法”身份与其身在其中的国际环境法条约相区分，虽然共同但有区别的责任原则可以被引入到包含硬法的规则中，但其本身仍然可以被认为是软法。例如，共同但有区别的责任原则可以通过要求不同国家承担不同减排标准的承诺而被引入京都议定书，但这并不意味着共同但有区别的责任需要拥有习惯法的地位。 很多人认为共同但有区别的责任原则已被明确界定为“软法”。“软法”被认为是与传统所谓“硬法”相对的不具有法律约束力的法律规范，而具有法律约束力的法律规范构成了《国际法院规约》第38条所描述的国际法的渊源。软法规则包括国际政府之间决定和宣言的原则，习惯惯例，指导方针以及其他主体间的标准等等。许多人认为“软法”在国际法中扮演重要角色，尽管它不具有法律强制约束力但其对国家之间相互行为产生潜在影响：既然灵活性和快速调整很重要，那么一个不具有法律强制约束力的协议比一个具有法律强制约束力的协议更为有效。对不具有法律强制约束力的协议的协商会经常面临更少的政治或者司法障碍，因为国家本质上来讲不希望受到过大的外力约束，其更愿意接受不具有强制性的规则。但不具有法律强制性的规则可以成为未来规则的预示器，而且可能最终发展成为具有法律强制约束力的规则。虽然软法不能为缔约方设定硬性任务，但它们可以为合作设定步调和设定目标，特别是在起步阶段处理未来环境问题比如全球变暖和生物多样化丧失等为内容的环境问题具有重大作用。“软法”的灵活性有助于合作和相互学习，在一些情况下，不具有法律强制约束力的协议比具有法律强制约束力的协议更合适，比如当制作一般行为框架和规范而不是严格的承诺时，当国际机构或者非国家主体需要更多参与者时。 由于目前共同但有区别的责任原则被国际协议和宣言经常引入，所以这一原则被许多人认为已经超出了“软法”范围，正处在通往“硬法”的路上，如入这一原则在京都议定书中的具体表现。 其实为共同但有区别的责任原则贴上“硬法”标签也并不一定具有想象中的重要意义，因为基于其在国际环境法条约中的表现，即使为CBDR贴上“软法”的标签也不能减损其重要性和价值，因为其价值在实践中得以体现和证明，即使共同但有区别的责任原则没有成为习惯法，它本身在“不同环境条约中建立起来的责任分担安排的基本原则”已经为其确定了相当的法律尊严，而这些成绩的取得，并不是基于其“软法”或者“硬法”的标签而取得得。 所以超越狭隘的“软法”或者“硬法”法律争论，继续深入理解对促进国际合作已经起到重大效用的共同但有区别的责任原则的用途、潜能以及局限，将会给予共同但有区别的责任原则在未来国际环境法发展中更大的空间。 四、共同但有区别的责任原则的历史溯源及其表现 共同责任的概念源于共同关心的事项、共同利益和人类共同遗产的概念，这些事项奠定了国际社会行为的基础，因为这些事项对环境的影响不再仅仅局限于一个国家的管辖范围内。共同利益在1946年的《国际捕鲸公约》、1959年《国际南极条约》、1967年《外层空间条约》中出现。共同关 687 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 注的事项在1949年的《美洲国家间的热带金枪鱼委员会公约》、1979年《波恩迁徙物种公约》。人类共同遗产在联合国大会决议2749 XXV中17条中出现，该决议认为超出国家管辖区域的海洋区域和资源是人类的共同遗产。另外它在1971年的《湿地公约》以及1972年的《关于保护世界文化和自然遗产公约》中也出现过。 基于公平的区别责任概念指的是对不平等事项进行区别对待从而取得公平结果。公平概念体现了从《联合国宪章》中平等理念的演化，这种平等理念可以追溯到《威斯特伐利亚条约》关于国家主权平等神圣的原则。平等指的是国际社会的所有成员被同样对待。在条约中平等意指缔约方之间互负义务时正义得以体现。与平等相对的是分配正义的概念，依据这一概念不同情况应当区别对待，不平等事项必须被依据他们的不平等进行区别处理。这个概念亚里士多德在其《尼各马克伦理学》中进行过探讨，并最早可以追溯到罗马法。为了区别于平等，公平包含分配正义这个要素，它试图来纠正当平等规则被适用于不平等的主体时产生的不公平现象。它允许考虑和平衡每一个个案中具体情形和需要从而针对性地适用法律。这一观点被许多国家的法律所采纳，达成了的一个共识是允许国际法院经常参照一般平等原则。然而当这一观点被引入国际法时，平等概念仍然占主流地位且在国际法律体系中适用范围相较于公平更广泛。然而，公平的广泛适用，构成了对标准法律框架的重要挑战。 二战后，随之而来的非殖民地化过程为国际社会带来了多元化国家群体，这些国家群体把追求公平作为吸引世界对其在国际关系中的特殊境况和需求关注的重要方式，它们结成盟国，通过联合国这一平台发挥着他们的影响力。在1964年联合国贸易和发展会议上，发展中国家基于其共识正式结成“77国集团” (G-77)，他们认为全球资本主义经济是有利于发达国家的非势力均衡的竞技场。在随后的十年中“77国集团”为了发展中国家的利益开始致力于改变世界经济游戏规则的策略。尽管他们已经努力了，但是发展中国家很快发现他们缺少影响建立他们曾期望的国际经济的权力，国际经济新秩序的努力失败了。虽然对建立国际经济新秩序的努力失败了，但是77国集团却继续加强团结并合力在国际社会不同领域推进其利益。这种影响逐渐在相关领域效果呈现，比如国际环境法领域。 19世界60年代，发展中国家认为国家应当拥有平等的经济发展机会，而区别对待是取得这种结果的一种方式，合作、团结和互惠应当被用来指导国家关系。基于此，这种理念开始在许多国际论坛比如1986年联合国发展权利宣言(GA Res.53/155 1998)、开罗联大原则(GA Res.48/141 1994)（其原则3呼吁发展权利）中被提出和认可，联合国人权委员会在1998年作出了发展权利的决议(Res. 72 E/CN.4/1998/177)，1966年关税总协定的第4部分的修订中，国际贸易法领域也认识到了发展中国家的特殊地位。基于此，发展中国家的这种运动导致了共同但有区别的责任原则的创建，使共同责任与平等以区别责任的形式联系起来。发展中国家宣称尽管在国际合作中责任是对所有国家是共同的，但基于公平原则，国家之间的责任是有区别的。 区别责任大都意味着在某种程度上所有主体都会承担条约某种程度的责任，没有具体规定这仅仅是发达国家的责任，而是根据问题解决需要每个国家都应依据其具体能力而承担责任。发达国家和发展中国家对于区别责任的不同理解，导致共同但有区别责任原则日后适用中的模棱两可和争议不断。 发展中国家的特殊利益和需要很快与条约与宣言呼吁的公平联系了起来，并与共同关注原则、共同责任和公平理念进行了不同组合。 共同但有区别的责任原则对于解决弱势群体需要的含义，被融入到了强调必须给予解决贫困和可持续发展优先权的国际宣言和法律文件中。它出现在经济和社会人权法里面，在布伦特兰报告中，它指出必须给予解决贫困群体为实现可持续发展需要的优先权。在国际条约中适用共同但有区别的责任原则的基本阐述需要排除任何功利主义的目标，就如为协议执行目的进行能力建设的情况一样。然 |
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