帅清华:论按日计罚制度入法的合理路径——基于我国地方和域外环境立法实践的分析(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 679 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 论按日计罚制度入法的合理路径——基于我国地方和域外环境立法实践的分析 帅清华（武汉大学法学院，武汉430072；江西省人民检察院，南昌330029） 摘要：按日计罚制度是提高环境违法成本的有力手段，它能有效敦促企业守法，促进环境治理与恢复。域外有许多国家和地区正在实施此项制度，其方式主要有行政处罚模式、执行罚模式、刑事处罚模式等三种按日计罚的模式。比较而言，执行罚模式的按日计罚更适宜我国国情。但在哪一层级的法律采用此项制度，还值得研究，笔者认为其理想归属或许是单行法律和地方性法规。 关键词：按日计罚；环境基本法；单行法；地方性法规 印度于1923年的《锅炉法》第23条规定，“……第一次被处罚后继续使用的每一天将处以100卢比的罚款”①，这或许是在法律上首次规定按日计罚，自此以后，按日计罚陆续被规定在各国环境法中。作为保护环境的有力措施，我国学者建议在修改《环境保护法》的时候规定此制度，但未被采纳。我国环境法应否以及如何规定按日计罚制度？应在哪一层级的环境法律中规定按日计罚？下文谨对这些问题进行研究。 一、国内按日计罚的立法实践及检讨 （一）国内地方立法实践 我国自2007年以来，有些地方采取了按日计罚来保护环境，具体有： 2007年修订的《重庆市环境保护条例》第111条规定：“对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成严重环境污染或危害后果的，可加收二倍以上五倍以下的排污费。违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚。有前两款规定情形之一的，对主要负责人处以一万元以上十万元以下罚款。” 2008年修订的《深圳经济特区环境保护条例》第69条主要针对非法排污行为，其第4款和第5款规定：“有前款规定的行为之一，经环保部门处罚后，不停止违法行为或者逾期不改的，环保部门应当对该违法行为实施按日计罚。按日计罚的每日罚款额度为一万元，计罚期间自环保部门作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起至环保部门查验之日止。当事人申请查验的，环保部门应当自受理申请之日起三个工作日内实施查验；当事人未申请查验的，环保部门应当自作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起三十日内完成查验。”第70条规定：“有下列行为之一的，环保部门可以按照本条例第69条第3款的规定实施按日计罚：（1）建设单位未编制环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经审批，擅自开工建设或者投入生产、经营、使用的；（2）建设单位环境保护设施未经环保部门检查同意，擅自将主体工程投入试运行、试生产或者使用的；（3）建设单位环境保护设施未经环保部门验收或者验收未通过，擅自将主体工程投入生产或者使用的。” 2010年修订的《石家庄市岗南、黄壁庄水库、水源污染防治条例》第24条规定：“违反本条例第十六条第二项规定，不正常使用水污染物处理设施，或者未经环境保护行政主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正，处以应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款。逾期未改正违法行为的，自逾期之日起实行按日计罚。” 2011年修订的《深圳经济特区环境噪声污染防治条例》第79条规定：“违反本条例第六十九条规定，被责令限期治理的单位和个人在限期治理期间排放的环境噪声超过规定排放标准的，由环保部门处三万元罚款；逾期未完成治理任务的，实施按日计罚，罚款额度为每日一万元，计罚期间自限期治理期限届满之日起至环保部门验收合格之日止；造成严重影响的，依法报请本级政府责令停业或者关闭”。 （二）存在问题之分析 根据现有的实践评估情况看，我国按日计罚实施效果不错，较为成功的抑制了污染行为的再度发生。以重庆为例，《环境保护条例》实施两年多来，重庆市共对41起拒不改正的违法排污行为实 ① 杨翠柏主编《印度环境法》，四川出版集团巴蜀书社2008年版，第692页。 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 施了按日累加处罚，共罚款1500余万元。重罚之下，重庆市企业违法排污行为主动改正率大幅提高，从2007年前的4.8％上升到了目前的95.9％。①尽管如此，现有按日计罚的地方立法实践尚存在不少问题： 1、是否遵循了法律保留原则 按日计罚属于行政强制执行方式中的“加处罚款”，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。作为行政强制执行的方式，地方性法规是否有资格创设，即其是否属于法律保留事项？法律保留体现了合法行政的要求，传统理论认为行政强制执行是行政行为执行力的当然内容，不属法律保留事项，无须法律的特别授权，可由作出行政行为的行政机关自行实施。后来由于行政强制执行经常遭到滥用，且人们认识到行政行为是课以义务，而行政强制执行是确保义务履行，两者不是同一概念。故如今行政行为的执行，不仅要看行政行为本身是否有法律授权，还要看行政行为的强制执行有无法律的授权。②我国地方性法规是在《行政强制法》出台前设定按日计罚这种行政强制执行方式的，它与传统法律保留理论契合。2012年《行政强制法》生效后，其中第13条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，在法律上明确了设定新的行政强制执行是法律保留事项。因此，按日计罚作为行政强制执行的方式，应先由法律创设，地方性法规才可细化。即便之前地方性法规关于按日计罚的规定未违反法律保留原则，那么在《行政强制法》生效后则是与此相悖的。 2、是否遵循了比例原则 比例原则体现了合理行政的要求，是指对行政手段与行政目的之间关系进行衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间进行权衡，来保证行政行为是合乎比例的、恰当的。③《行政强制法》第5条和第6条规定了此原则，因此，实施行政强制行为要考虑法律与权益的均衡，维护行政相对人的合法权益。我国的按日计罚实践违反了比例原则：第一是违反了必要性原则，它亦称最小侵害原则，是指如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对人民侵害最小者。《行政强制法》第45条第2款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，根据此规定，加处罚款或滞纳金不能超过一定幅度。但是我国现有关于按日计罚的地方性法规中并未对加处罚款设定上限，导致“天价罚款”的出现，如重庆市江合煤化集团公司因拒不改正无证排污的违法行为从2010年12月27日至2011年5月31日，按日累计罚款1840万元，创当地环保罚款纪录，④这不符合“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”的规定的基本精神。第二是违反了狭义比例原则，它又称衡量性原则，是指国家所采取的手段所造成人民基本权利的侵害和所欲达成之目的间应该有相当的平衡，亦即不能为了达成很小的目的而使人民蒙受过大的损失，此处的平衡是一种基于地域差别而产生的不均衡。如，深圳市的按日计罚每天罚款“一万元”，重庆市的按日计罚通常是每天罚款“一到十万，最多二十万⑤”，同是执行罚性质的按日计罚，深圳与重庆罚款数额竟然差距达到二十倍，这与狭义比例原则不相符。显然，如何平衡各地按日计罚实践的带来的巨大差异，是一个地方性法规难以解决的问题。 3、其他存在的问题 一是确定按日计罚的适用范围，尽管重庆市根据综合性的《重庆市环境保护条例》规定按日计罚，其适用仅在于“违法排污拒不改正的行为”，而深圳市扩展到了“环境影响评价、三同时制度、噪声污染”等领域，石家庄的适用也仅在“水污染领域”，各地适用范围不同，可能会影响到环境的恢复与治理，应由法律对之予以明确。二是罚款数额额度的确定，数额是按日计罚的关键，它事关按日计罚的成败，必须先要明确罚款额度；然后要明确罚款额度的刚性程度，罚款额度的刚性程度与行政行为执行的自由裁量权相关联。所有这些有待法律明确。三是确定按日计罚的程序，程序公正是按日计罚实施的保障，地方性法规虽可保障程序公正，但是难以避免各地的程序差别，应该通过法律进行规范。总之，这几部地方性法规显然只是对按日计罚的探索，它还有很多不确定性，诸 ① 《从执法实践看“按日计罚”的立法可行性》，资料来源重庆人大网，http://www.ccpc.cq.cn/xxjc/lfgz/201011/t20101117_37685.html，2012年5月14日最后访问。 ② 参见王贵松《行政强制执行的法律保留》，载《中国工商报》2012年2月16日第A03版。 ③ 应松年主编《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第37页。 ④ 《行政处罚公示（2011年4月——2011年8月）》，资料来源重庆市环保局网站，http://www.cepb.gov.cn/gszx/47754.htm，2012年5月14日最后访问。 ⑤ 同上。 680 可持续发展·环境保护·防灾减灾 多问题这有待于今后的法律予以明确。 二、域外按日计罚的立法实践及启示 （一）按日处罚的三种模式 1、行政处罚模式 即按日计罚本身是行政处罚的一种，在具体操作上类似于多个罚金刑的数罪并罚，即将每天的违法情形算作一个违法行为，处断时对数次违法行为定性上作一次处罚，但罚款总额为每天罚款额累加的总和。如下述的立法例：美国的《有毒物质控制法》、《清洁空气法》等法律规定了按日计罚措施，其《有毒物质控制法》第2615 条（a）款（1）项规定：“任何违反本编第2614 或2689 条规定的人应受到民事处罚。对每次违法行为的罚款不超过25，000 美元（该规定后修改增加为32，500 美元）。为实现本款的立法目的，违法行为每持续一天应当视为构成一次单独的违反本编第2614 或2689 条规定的违法行为”。新加坡《环境污染控制法》用多达八个条款规定了不同情形下对环保违法行为实施连续处罚，如该法第16条规定，“对违法排放污水的，在处以罚款和拘留的同时，在违法行为持续期间，每天处以1000新元以下罚款；再次实施环境违法行为的，在处以罚款和拘留的同时，在违法行为持续期间，每天另处2000新元以下罚款”；第17条规定，“向河流排放有毒有害物质的，在处以罚款和拘留的同时，在违法行为持续期间，每天另处2000新元以下罚款。”①菲律宾《清洁空气法》第45条规定，固定空气污染源超标排污的，由环境部每天处10万比索以下罚款，直到达标排放，罚款幅度每三年至少提高10%。②此外，加拿大、香港等地也有类似规定。 2、执行罚模式 执行罚是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。此模式的按日计罚为执行罚的一种，它建立在已有行政处罚的基础上，当原有的行政处罚决定执行有瑕疵时方才适用，适用时的罚款数额也是采取累加的方式，可称为间接的行政处罚。如下述立法例：印度的很多环境法律规定了按日计罚，除了作为环境基本法的《环境保护法》（1986年）外，还有《水污染防止与控制法》（1974年）第41条、第45.A条，《大气污染防止和控制法》（1980年）第37条、第39条，其《环境保护法》第15条规定“对于不遵守或者违反本法规定或者依据本法指定的细则的命令、指示的任何人，均应处以最长不超过五年的监禁或最高不过十万卢比的罚金或两者并处。如果行为人继续上述行为，则从该行为被首次确定有罪后仍继续之日起，每一天处以不超过五千卢比的额外罚金”。③台湾地区的按日连续处罚非常有特色：一是有众多单行法规定了该措施，如《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等。二是其适用范围非常广，如《水污染防治法》对违反排污标准、总量管制规定、水污染防治实施计划、贮留或稀释废水许可、水污染物及水质水量之检验测定许可、水污染管制区规定、禁止废（污）水注入地下水体或排放于土壤等行为责令限期改善并罚款，限期内未改善按日连续处罚。 3、刑事处罚模式 大陆法系的按日计罚是指日罚金，是罚金的一种实现形式，即判处犯罪人每天向法院缴纳特定数量的罚金，其数额较低，目的在于敦促悔过，达到预防再犯的效果。具体立法有：法国《环境法典》第218·73条规定:“向海水、咸水河流、运河及水塘中直接或间接地投掷、倾倒或排放对海洋哺乳动物、鱼类、甲壳类、贝壳类动物、软体动物及植物的保存、再生有害的物质或有机生物的行为被科以22500欧元的罚金”；第218·76条规定:“当第218·73条涉及的违法行为被判定为犯罪时,为终止违法行为或为避免屡犯,应采取一切必要措施，并规定落实措施的期限以及逾期罚款,逾期罚款金额最高为每日300欧元”。④奥地利《刑法》第19条规定“罚金刑以日为单位，最低为2单位日额金。日罚金的金额由一审法院考虑行为人的人身和经济情况来确定。一单位日罚金的金额最低为2欧元，最高为327欧元。”⑤德国、芬兰等国家也有类似规定。 ① 转引汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制》，载《法学》2007年第12期，第19-20页。 ② 别涛、王彬：《实施按日连续处罚在各国应用普遍》，中国环境报/2006 年/12月/27日/第005版。 ③ 杨翠柏主编《印度环境法》，四川出版集团巴蜀书社2008年版， |
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