金海统:自然资源使用权：一个反思性的检讨(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 自然资源使用权：一个反思性的检讨 金海统 （厦门大学法学院，福建厦门） 摘要：自然资源使用权是我国民法和环境资源法在自然资源利用的权利建构上所采用的制度解决方案。它虽然在特定的时代条件下对我国自然资源利用秩序的规范作出了不可磨灭的贡献，但其也存在着建构逻辑矛盾、权利性质背离、制度理念虚无、名称内涵模糊、民事救济缺失、立法体系错位等理论局限和实践困境，亟需在民法典诞生的前夜予以修正。 关键词：自然资源；使用权；权利；局限；检讨 在对自然资源利用的权利建构上，从比较法的角度审视，无论是大陆法世界还是英美法国度抑或其他地区，都有着相异的立场和不同的做法。可以这么说，在对自然资源利用的权利建构上，整个理论与实践还处于“童年”。①这一问题在实行公有制的当下中国，显得更为复杂。我国在借鉴前苏联经验的基础上形成了自然资源使用权这一深具中国本土风情的自然资源利用权利建构理论，并随着1986年《民法通则》的颁行这一理论进而成为实证的制度和范式的理论，但20多年法学理论的发展和立法实践的检验已充分“展示”了自然资源使用权所存在的诸多理论上的局限和实践上的困境，亟需体系性的检讨，以使“病态”的权利建构理论在民法典诞生的前夜得以修正。 一、自然资源使用权：民法与环境资源法的范式 （一）自然资源使用权的理论梳理 自然资源使用权，又称“自然资源的使用经营权”、②“财产使用权”、③“资源利用权”、④“自然资源利用权”，⑤对于其内含，通说认为有广狭之分。广义的自然资源使用权是指“全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织和个人依照法律规定，对国家或集体所有的土地、森林、草原以及国家专有的矿藏、水流等自然资源进行占有、使用、收益的权利。”⑥而狭义的自然资源使用权，即国有自然资源使用权，是指对国家所有的自然资源依法进行占有、使用和收益的权利。⑦ 自然资源使用权广狭之争的焦点在于通过承包经营而获得使用的国家或集体所有的自然资源能否纳入自然资源使用权的调整范围。民法学界的主流观点对此多加以肯定，原因是认为承包经营只是自然资源使用权取得的方式而非权利本身。⑧因此，民法通说上的自然资源使用权从本质上而言是包括承包经营权在内的广义上的自然资源使用权，其内涵十分广泛，一切形式对自然资源展开的利用均属于其规制的范畴。 自然资源使用权具有以下几个方面的特质：第一，自然资源使用权的主体非常广泛，凡民事主体均可成为其主体。第二，自然资源使用权的客体是国家或集体所有的特定自然资源。第三，自然资源使用权的取得必须依法经过特定的程序或方式，如确认、批准、划拨、出让和承包等。第四，自然资源使用权的行使附随法定的特定义务，如保护自然环境，维护生态平衡和合理利用、管理和保护标的物等。第五，自然资源使用权的内容具有法定的限度，权利人只能按设立自然资源使用权的目的、用途、权能和存续时间对自然资源展开利用，并且不具有对标的物的处分权。 自然资源使用权按其客体的不同可以分为土地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权、草原资源使用权、森林资源使用权、渔业资源使用权和野生动植物使用权等若干类型。上述各类自然资源使用权按使用目的的不同又可以进一步分为若干个类型，如水资源使用权可以分为取水权、汲水 ① Jame Rasband, Jame Salzman, Mark Squillace, Natural Resources Law and Policy, Foundation Press, 2004,p69. ② 江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1992年版，第167页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第211页。 ③ 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第258页。 ④ 高富平：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年版，第483页；关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第481页。 ⑤ 张洪波：《自然资源利用权对民法物权理论的新发展》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第2期，第165—172页。 ⑥ 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。 ⑦ 参见唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1995年版，第184页。 ⑧ 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第401页。 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 135 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 权、航运水权等；矿产资源使用权可以分为探矿权与采矿权；森林资源使用权可以分为林木采伐权和林地使用权；渔业资源使用权可以分为养殖权和捕捞权；等等。其中，自1990年5月《城镇国有土地使用权出让和转让条例》颁布后，民法学界逐渐将土地使用权从自然资源使用权中剥离出来，成为与其并列的使用权类型。 （二）自然资源使用权的地位分析 1、范式的理论 自然资源使用权是我国民法界自新中国成立以来在对自然资源利用的权利设计上最早提出的一种制度解决方案，它也是中国民法学者基于自然资源公有的社会现实，在借鉴前苏联经验的基础上创造的新式物权理论。这一深具中国“本土风情”、独一无二的新兴物权理论确认了民法上的“人”拥有利用公有自然资源的权利，其重大的理论意义和现实价值不容低估。因此，这一孕育于20世纪60年代、①成型于同世纪80年代的新式物权理论在我国民法界一直居于主流范式的地位。②这种境况直到最近几年诸如准物权、特许物权和资源占用权等理论的提出或引进才有些许改变。但从根本上而言，自然资源使用权理论在民法中的支配地位并未发生根本性的动摇，新近制定的《物权法》仍然采用这一理论足见其在我国民法中的影响之深。 我国的环境资源法由于起步晚，在法学界的地位低下，理论研究更是处于积弱积贫状态， 因此对民法中的自然资源使用权理论全盘接受，奉为圭臬，至今这种局面仍没有多大改变。③虽然环境资源法界具有卓识远见的学者已注意到了环境资源法上的自然资源使用权与民法规定的同名权利存有一定的差异，④但对这种差异的表现却语焉不详，并且在对这一权利的建构上，遵循的仍是民法的逻辑，贯彻的依是物权的思路，表达的仍是不足以令人信服的内容，未能实现对这种理论的根本性突破。因此，在对自然资源利用的权利设计上，环境资源法并未作出其应有的贡献。 因此，在自然资源使用权理论独占民法话语权，而环境资源法又无太大作为之下，其成为民法与环境资源法的主流范式纯属必然。 2、实证的权利 到目前为止，自然资源使用权理论是我国众多关于自然资源利用的权利设计方案中唯一转变为立法的理论。它不但为民事立法所接受，而且也被自然资源立法广为采纳。 自然资源使用权理论在民事立法上的表现主要集中在《民法通则》第80、81条和《物权法》第118、119、120、122、123条。我国《民法通则》第80、81条的规定，以概括性的立法方式对自然资源使用权理论进行了实定化，从而使自然资源使用权制度在我国民事立法上得以确立，并且还规定了采矿权这一具体的自然资源使用权类型。《物权法》在第118、119、120、122、123条对 ① 1963年的《中华人民共和国民法草案》第34条第4款就已规定全民所有制财产可以依照法律的特别规定包给集体所有制单位经营和收益。何勤华、李秀清编：《新中国民法典草案纵览》（上卷），法律出版社2003年版，第7页。 ② 我国自1982年以来的民法著作中，绝大部分都采信自然资源使用权理论，在笔者的阅读范围中，采用这一理论的代表性著作主要有：陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1987年版，第179页；王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第171页；江平主编：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第216页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第258页；王利民、郭明瑞、吴汉东：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社1988年版，第216—217页；刘春茂主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第280页；江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1992年版，第167页；杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第240页；唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1995年版，第184页。彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第347页；申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第225页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第449页；刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2000年版，第353页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第401页。尹田主编：《民法教程》，法律出版社2001年版，第163—165页；刘定华、屈茂辉主编：《民法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第313页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第622—627页；柳经纬主编：《民法》，厦门大学出版社2004年版，第257页。 ③ 我国自上世纪90年代以来出版的环境资源法著作基本上都还在坚持这一立场，全盘接受民法的自然资源使用权理论，在笔者的阅读范围内，秉持这一观点的代表性著作有：肖乾刚主编：《自然资源法》，法律出版社1992年版，第38页；金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社2002年版，第120页；张梓太主编：《自然资源法学》，科学出版社2004年版，第83页；吕忠梅等编著：《环境资源法学》，科学出版社2004年版，第137页；吕忠梅主编：《环境资源法学》，中国政法大学出版社2005年版，第194页；戚道孟主编：《自然资源法》，中国方正出版社2005年版，第56页。 ④ 参见吕忠梅等编著：《环境资源法学》，科学出版社2004年版，第137页；肖乾刚主编：《自然资源法》，法律出版社1992年版，第38页。 136 可持续发展·环境保护·防灾减灾 《民法通则》所确立的自然资源使用权作了进一步的强调。 自然资源使用权理论在我国的自然资源单行立法上也得到了淋漓的体现。我国《水法》通过第6、7条的规定，确立了取水权制度。《草原法》通过第10、13、15条的规定确立了以承包经营为权利取得方式的草原使用权制度。《矿产资源法》通过第3、5条的规定确立了由采矿权与探矿权所组成的矿业权制度。《渔业法》通过第11、23、24条的规定，基本确立了以捕捞和养殖为内容的渔业许可证制度。《森林法》通过第3条的规定，初步确立了以林木采伐权和林地使用权为核心的森林资源使用权制度。《野生动物保护法》通过第16、17、18、19条的规定，确立了主要由狩猎权和驯养权所构成的野生动物使用权制度。另外，《农村土地承包法》还对林地、草地等的承包经营制度进行了进一步的规制。 总之，从立法角度审视，我国目前已基本形成了以《民法通则》和《物权法》为“躯干”，《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》和《野生动物保护法》为“分枝”，《农村土地承包法》和相关司法解释为补充的较为完整的自然资源使用权立法体系。从制度面向观察，我国业已形成了以自然资源使用权为核心，以取水权、草原使用权、矿业权、森林资源使用权和野生动物使用权为具体类型的“总——分”式自然资源使用权制度体系。 二、范式失范：自然资源使用权的理论局限与实践困境 不可否认，自然资源使用权制度对我国自然资源利用秩序的规范和相关法学理论的发展作出了不可磨灭的贡献，但与此同时，其存在的诸多理论上的局限和实践上的困境也不容置疑，具体而言，主要体现在以下几个方面： （一）建构逻辑矛盾 虽然“没有哪种理论不存在自相矛盾现象，”① 这句话固然可以自慰，但不应成为我们漠视矛盾的理由，因为法学理论的发展就是一个不断消除矛盾的渐进式过程。对于自然资源使用权也是如此。 我国的自然资源使用权理论是在自然资源归国家或集体所有，其他主体不能拥有自然资源所有权的国情下，为解决其无法回避的利用问题而建立的。自然资源使用权“派生于国家或集体对土地等自然资源的所有权，是所有权部分权能与所有权分离的结果。”②因此，可以这么说，自然资源使用权将其母权定位于自然资源的所有权，所依赖的逻辑路径是所有权的权能分离理论。 所有权权能分离理论是大陆法系物权制度的支柱。在这一理论中，所有权居于至高无上的地位，是唯一的完全物权，其他物权均为有限物权。有限物权依据对所有权设定的债权而形成，而且来源于所有权，所以通常把所有权称为有限物权的母权。③“因对所有权的权能加以分离，于是产生了用益物权与担保物权”这两类限制物权。④所有权权能的分离抑或有限物权的形成正是所有权人行使所有权的一种形式。⑤ 姑且不怀疑所有权权能分离理论的科学性，当且认为其为不存在任何问题的真理，⑥ 那么要证明自然资源使用权建构的逻辑路径正确，首先就必须满足所有权权能分离理论中这样一个预设的前提：所有权为物权法或私法意义上的所有权，即国家或集体对自然资源的所有权属于物权的范畴，这是因为所有权虽然是私法中一个非常重要的概念，但却不是私法所独有的概念，所有权不但在公法领域内有着广阔的领地，而且在哲学、政治学和经济学等学科中也有着很大的应用空间。所有权在不同的学科有着不同的使命和相异的内涵，甚至在同一的法学领域内，所有权的内涵也未曾同一。 国家或集体对自然资源的所有权真的是物权法上的所有权吗？遗憾的是对这一问题的回答无疑是个“不”字。众所周知，一种权利欲成为物权，那么其客体必须是物权法上的“物”，传统物权理论认为，作为物权客体的& |
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