新环保执法环境下的律师环保业务 ——环境污染型企业应对新型环保监管措施的若干问题研究

2018-12-04 16:24:36 来源: 作者: 【大中小】浏览:767次评论:0条

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一、引言2
二、新法对排污企业的规制和影响4
（一）环境管制对企业成本和绩效的影响6
（二）环境管制对企业研发、创新和生产率的影响6
（三）环境管制对企业投融资和其他方面的影响7
三、排污企业为何需配合环境法治建设8
四、律师贯穿企业环保建设的可服务项目10

新环保执法环境下的律师环保业务
——环境污染型企业应对新型环保监管措施的若干问题研究
作者：周杰、孙智慧
联系方式：13812781549
所属律师事务所：江苏益友天元律师事务所
摘要：法律法规既对污染型企业发展起到极强促进效果，也对其产生一定的约束作用，尤其是在2015年新环保法颁行实施后，国家对企业环保责任提出了更高的要求。在保证污染型企业发展不受限制的前提下，本文拟从律师业务开展角度，完成法律对污染型企业发展影响的实证分析，并探索更好地发展污染型企业的方式，同时也能指引律师开展顾问、诉讼等服务工作的方向，探究促进目标企业更好、更快发展的途径。
关键词：环境规制；污染型企业；律师业务；环保法

正文部分

一、引言

近年来，企业环保问题日益严峻，主要表现为：企业资源利用率不高，浪费现象惊人，竞争力弱小；在开发利用自然资源过程中，索取无度，污染和破坏严重，有的地方生态难以恢复，公众不满情绪上升，对资源开发和企业生产持抵制态度；政府和企业治理污染成本不断提高，负担加重；环保产品价格较高，企业缺乏购买的动力，企业排污问题没有得到根本的改变；有的企业生产的产品存在缺陷，消费者使用风险偏高，从而对环境造成危害。
环保风暴来袭，从制造业到普通餐饮业，无一例外。越来越严格的环保举措，正在影响着企业的运营，尤其是环境污染型企业（以下简称：排污企业）。它给企业带来的，不仅仅是成本压力下的管理变革，更驱动着企业商业模式的转型。环保重拳出击，企业应该如何应对？以及作为服务于企业合规与管理的律师群体，如何更好地开展自身业务？
以笔者亲自处理的环境执法案例展开。2018年8月苏州某环保局环境监察大队执法人员对苏州某电子公司进行现场监察，环境监测人员对苏州某电子公司正在排放的废气进行采样，经检测，苏州某电子公司排放的废气超标，苏州某环保局遂拟对苏州某电子公司进行处罚。2018年9月，就本案的处罚事宜进行了二次听证，在听证质证阶段，拟处罚相对人提出了包括超标排放污染气体的物证（检测公司出具的检测报告）获取途径和过程的合规性、采样结束后样品封条的现场加贴问题、检测人员及报告编审人员资质、检测仪器设备有效性、采样期间检测人员的动向、分析后样品留样及废弃程序等的质疑要点，同时也对检测人员及报告编审人员资质、检测仪器设备有效性、采样期间检测人员的动向、分析后样品留样及废弃程序等细节进行了质询。面对听证会上拟处罚相对人提出的执法过程合法正当性质疑，环保机构需要对自身人员、取样过程、检测结果以及处罚依据上的正当性一一作出回应。在该案例中，由于政府委托的检测机构在取样中违规操作，违反了相关技术规范的要求，因此该排污企业最终“躲”过一劫，在该次执法中未进行处罚。
可以思考的是，面对国家对企业环保提出的更高要求，企业尤其是排污型企业，应当如何配合政府部门的环保法治建设，又如何寻求自身更好的发展途径，是每一家排污企业及企业的法律顾问需要研究的问题。以上述案例为例，作为排污企业的顾问律师，若面临环保部门的排污规范性检查甚至是面临因违法排污将受到处罚时，根据行政处罚法和相关环保处罚法律法规，应当做到将企业的风险降到最低，将被处罚受到的损失降到最小；而相对的，若是作为环保部门的法律顾问，则在进行一项环保检测以及处罚的法律行为时，应当及时提醒实施部门关于操作过程的正当合法性，严格依照法无规定不可为的原则执法，将政府部门执法违法的风险降到最低。不同的身份会决定律师从不同的角度提供法律咨询和建议，基于行政行为的特殊性，本文会着重探讨作为企业尤其是排污企业的法律顾问或受聘律师，如何解读新法新规，并给企业提供最优的发展意见。

二、新法对排污企业的规制和影响

2015年1月1日施行的新《环保法》，这是被媒体普遍称之为“史上最严”的环保法。新《环保法》的“严厉”在制度层面至少表现在以下几个方面：一是对违法违规企业确立按日计罚无上限的制度，环保法的威慑力得到提高；二是新《环保法》罕见地规定了行政拘留的处罚措施，对违法者将动用最严厉的行政处罚手段，也可以对排污设施进行查封、扣押，对排污企业责令停业、关闭；三是明确规定地方政府的环境保护责任，这对于环保法和相关环境政策的实施具有很强的针对性，有利于打破地方政府只顾GDP增长不顾环境的现实窘境；四是确立了环保公益诉讼制度。《大气污染防治法》经过连续修改，从2015年起新增了很多条款，也从严了很多管理制度，特别在燃煤和其他能源大气污染防治方面，对秸秆的焚烧、养殖业排放的臭气、过量性的化肥等都做出了严格的规定。《水污染防治法》经过2018年6月份全国人大修订，总体上框架有变化。有以下几处亮点：放低公益诉讼门槛，明确党政同责、一岗双责，建立有毒有害水污染物名录，加强跨界流域监督，加大处罚力度，排污许可证范围扩大等。而2017年全国人大修订了《环境影响评价法》，新旧环评法相比，有几点变化：一是环评审批不再作为核准的前置条件；二是将环境影响登记表审批改为备案；三是环评未批先建取消限期补办手续；四是未批先建由县级以上环保部门处罚；五是未批先建罚款与项目总投资额挂钩。
除此以外，为落实好新《环保法》，相关配套的制度也陆续出台。截至2017年3月，环保部单独或会同有关部门共出台配套文件35件。[1]为落实地方政府的环境保护责任，2015年中央全面深化改革领导小组通过《环境保护督察方案(试行)》，这是我国环境保护督政方面的重大创新，显示出巨大威慑力。以第四督查组为例，截至2017年9月15日，对督察组交办的环境举报，地方已办结35039件。其中责令整改32602家，立案处罚9181家，罚款46583.84万元，立案侦查297件，行政和刑事拘留364人，约谈4210人，问责5763人。[2]
在新《环保法》的实施方面，铁腕执法，力度不断加强。新《环保法》实施的首年，全国适用《环境保护法》配套办法的五类案件共计11777件，各级环保部门罚款42.5亿元，比2014年增长30%多。2016年，全国适用《环境保护法》配套办法的案件同比2015年上升93%。[3]2017年前11个月，全国适用《环境保护法》配套办法的案件总数同比增长102.4%。[3]
从上述具体数据统计中可以看出，国家为了生态环境的建设已经动用了最强手腕——立法和执法。新法施行伊始，违法案件数量在短时间内必然有大幅的上升，企业付出的代价包括但不限于罚款、整改等。从这些数据中，笔者再次深入的了解和总结出，环境管制对企业的影响大致包含三个方面：一是环境管制对企业成本和绩效的影响，二是对企业研发、创新和生产率的影响，三是对企业投融资及其他方面的影响。

（一）环境管制对企业成本和绩效的影响

环境管制对企业成本和绩效的影响是大家关注的重点。传统理论认为，环境管制对企业的排污行为带来种种限制，必然造成企业的成本增加，从而降低企业利润和绩效。[4]不过，波特等人认为，环境管制也有可能促使企业为了符合环境要求而进行创新，这种创新很可能既减少了污染排放又增加企业效率，进而抵消环境管制对企业成本方面带来的不利影响，从而实现环境管制与企业双赢。[5][6]确实也有研究发现，环境规制对创新活动产生了积极影响。[7]国内也有许多学者就这一问题进行了研究，涂红星等发现，环境管制并没有降低水污染密集型行业的经济绩效，除电力热力生产和供应业外，环境管制对其他5大行业的经济绩效都具有显著促进作用。侯伟丽和方浪也发现，环境管制增强有助于提高企业市场占有率和降低企业亏损，但这种环境管制与较长时期内企业竞争力的正向因果关系，并不否定短期内特定企业在环境管制的压力下会失去竞争力。[8]有的研究发现，环境规制提高了规模较大企业的利润率，但是降低了规模较小企业的利润率。[9]有的从税收角度研究发现，环境规制强度的增加使得公司税负显著下降。[10]当然，也还有研究发现，环境管制对企业经营绩效并没有显著促进作用，且规制对不同工业企业绩效的影响存在差异。[11]
　　

（二）环境管制对企业研发、创新和生产率的影响

自从波特提出他们的看法之后，这方面的文献陡增。有诸多文献发现环境规制对企业研发有促进作用，有助于引致工业企业的技术创新。有的研究发现，环境管制不仅能够促进企业的技术创新，而且技术创新为企业带来的实际收益在弥补企业绩效损失后，还能够为企业带来额外的效益。当然，也有的研究发现环境管制对重污染行业的技术创新是负面影响。[12]还有许多文献关注了环境管制与企业的效率问题，有的研究发现环境规制降低了企业的全要素生产率，当然，这对不同地区[13]或不同所有制企业有所差异。有的研究发现环境规制与企业全要素生产率之间存在倒U型关系，还有的研究发现符合倒N型关系。[14]

（三）环境管制对企业投融资和其他方面的影响

一些作者在文献中关注了重污染企业的融资问题，它们发现雾霾这样的事件不利于重污染企业的融资。有的研究关注了企业的投资问题，发现环境管制强化了企业环保投资与股权资本成本之间的倒U型关系。[15]还有的基于2015年实施的新《环保法》研究新法实施对重污染企业股价的冲击，结果发现“新法”颁布和实施均造成了资本市场显著的负面效应。还有一些文献关注了环境管制与企业出口。[16]
环保法律主要是通过合规成本来影响企业绩效的，但是如果企业在合规性方面本来就做得相对比较好，那么环保法律就不会对其产生较大影响。任何国家的环保立法和执法都是根据其实际情况而进行的，环保标准也应该要与现实情形相匹配，环保法律的执行影响最大的必然是在当时条件下合规性做得最差的企业。所以，对本来法律合规性建设已经相对完善的企业来讲，拥有长期的律师顾问是保障企业能稳健良好发展的智慧选择，而对于在环保法律合规性意识和行动都相对落后的排污企业来讲，聘请专业的律师团队提供咨询和服务则是当务之急。笔者就律师在企业配合环境法治建设的具体措施中可以发挥的作用将在下文中详细展开。

三、排污企业为何需配合环境法治建设

法律的本质是调整社会关系，以求一种平衡，每种法律关系都对应着法律所保护的法益。法律在对某种利益加以保护的同时也需要对该利益进行协调和限制，环境利益也不例外。
环境利益已经成为现代社会人们追求的较高层次的利益，人们不再一味地谋求经济上的利益获取，亦希望得到环境上的美好享受，环境法应在这两种利益的冲突中发挥平衡作用。2015年新《环保法》第4条第2款规定：“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调。”该规定被视为我国环境保护法的协调发展原则，相比修订前的我国《环保法》中“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”的表述，2015年《环保法》中的“使经济社会发展与环境保护相协调”是将环境保护置于优位，体现出环境保护重要性的提升。尽管法律并不直接创造利益，但法律为利益的分配和调整创造制度基础。[17]那么基于上述考虑，环保法治的加强有以下几个因素：
1.企业违法排污问题日益严重
企业环保问题是指由于企业活动作用于环境而引起的环境质量变化以及这种变化对企业可持续发展造成的损害和对人类的生产生活、健康造成的影响。近年来，企业环保问题日益严峻，主要表现为：企业资源利用率不高，浪费现象惊人，竞争力弱小；在开发利用自然资源过程中，索取无度，污染和破坏严重，有的地方生态难以恢复，公众不满情绪上升，对资源开发和企业生产持抵制态度；政府和企业治理污染成本不断提高，负担加重；环保产品价格较高，企业缺乏购买的动力，企业排污问题没有得到根本的改变；有的企业生产的产品存在缺陷，消费者使用风险偏高，从而对环境造成危害。
2.国家对企业环保提出了更高的要求
环境保护已是我国的一项基本国策。国家强化环境保护，将环境保护工作置于更加重要的战略位置，这是贯彻落实科学发展观的重要举措。一系列新的环境保护法律法规正在陆续出台和实施，例如近年的《中华人民共和国环境保护税法》《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》、《企业事业单位环境信息公开办法》《突发环境事件调查处理办法》和新修订的《中华人民共和国环境保护法》等，从法律上对企业环保问题的处理提出了越来越严格的要求。
3.企业环保是提升企业综合竞争力的重要因素
传统观点认为，企业为了达到政府规定的环保目标而引进新的技术或设备会降低企业的利润，并影响到企业的发展。然而，有关调查显示，这种观点是站不住脚的。企业积极响应环保政策、开展环保活动，不仅可降低企业的外部成本，还能使企业在长远发展中获取比投资环保技术或设备更多的利润。无数事实表明，在环保与企业发展的博弈中，“鱼”和“熊掌”是可以兼得的，我们既能保护好环境，也能不因保护环境而降低企业的盈利水平，甚至还能助推企业取得更大的经济效益。究其缘由，企业保护环境的措施通常意味着采用环保技术来减少污染或改变产品的生产流程，从而实现降低投入与减少无效产出的目的。
4.建立企业环保文化符合自身的利益
在企业界和商界，存在一种模仿和趋同的趋势。在一个国家之内，法律和适用规则是一样的，且法律具有预期性。一个企业的守法行为获得的经济利益和社会利益会激发其他企业进行模仿，这种守法的习惯有助于保持企业利益的稳定性。企业追求的是成本和风险的最小化，而遵守法律正是降低成本和风险的有效方法。相反，如果企业为一时之利铤而走险，贸然采取环境违法行为，违法成本就会骤然上升，企业不但要承担罚款、罚金，还会失去产品市场和预期利润，生存和发展就会因此而变得困难。企业守法的形式很多，如制定管理制度、操作标准、行为规则、内部责任制度，营造浓厚的守法氛围，形成较好的环保企业文化，建立企业环境委员会或设置环境经理来监管公司环保工作的优劣，等等，这些都符合环保监管的要求。
5.承担环保责任令企业心生畏惧
环保责任是指企业在生产经营活动中，因兼顾社会利益、促进经济社会的可持续发展而承担的保护环境的责任，它本质上是一种社会责任，具有道德属性和法律属性，而不仅仅是一个纯粹的经济问题。[18]企业履行环保责任动机源于企业对其社会义务和价值理念的重视，该动机有时可能会超出对绿色环保产品本身的追求。基于责任承担的不利己性，企业会担心违反有关环保法律法规、标准、行为规范等受到惩罚，因而往往会采取合法的行为。这种对环保责任的畏惧心理会使企业采取相应的积极配合行动。例如，对企业的空地进行绿化，在车间使用绿色生产线，在办公室使用低碳环保的办公用品，对自己生产的产品进行回收利用，开展环境慈善募捐活动，等等。这些举措都彰显了企业对环境公共利益的关注。我国新型工业化发展的步子越来越快，企业面临很多挑战，其中一个最大的挑战就是资源匮乏、生态脆弱的挑战。在这样的背景下，企业肩负的环保责任越来越大，特别是那些排污企业，面临更大的环保责任。

四、律师贯穿企业环保建设的可服务项目

基于我国在环境安全方面受到的威胁及企业在环保领域担负的重要责任，企业应采取多种形式的举措来配合环境法治建设。首先，企业要把环境保护工作纳入企业发展规划，确定长远目标和年度目标，把企业发展和环境保护紧紧捆绑在一起。作为律师或者企业法务，应当参与制定企业长期发展计划中去，鼓励排污企业规划自身产业结构升级。
第二，律师协助起草建立企业环境管理的规章制度，明确总负责人、直接负责人、生产岗位工作人员的具体责任，并实现全过程监控，层层严格落实责任。首先，建立内部环保责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。其次，企业应该增加信息公开：主要污染物的名称、排放方式、排放浓度总量、超标排放情况、防治污染设施的建设和运行情况。同时，还要制定环境事故应急预案并备案。
第三，要真正实现达标排放，尽量减少对生态环境的破坏，这是对企业最底线的要求。律师可以建议企业加大对环保的投入，合理增加环境管理资金的投入。一方面加大技术上的升级投入。例如：淘汰严重污染环境的落后工艺，优先使用清洁能源、资源利用率高、污染物排放量少的工艺和设备，优先采用废弃物综合利用、污染物无害化处理技术。另一方面，加大污染防治上的投入。严格执行“三同时”即同时设计、同时施工、同时投产使用，正常运行污染防治设施，重点企业安装监测设备并正常运行，提高环境事故应急能力，律师对重点监测事项应作风险评估与合规性审查，降低企业违法风险。除此之外，还要进行转产、搬迁投入，例如：设备转换、人员配备、场地选择、设备转移。另外，现在有一些大企业会配备专门的税收专管员，有的专管员甚至是从税务局下海去的，有这样的角色，企业能够在合法经营的情况下降低不少税收成本。
第四，在保底的基础上，律师或法务可以定期给企业经营者，尤其是管理层做新法立法背后的法理和原意的解读，使企业能够树立公平竞争的理念，持续做好生产技术改造升级，使生产过程不对环境造成有害影响。并在企业富有余力地情况下，对内部实施厂区绿化建设，在外部改善厂区周围环境，进一步履行社会责任，对当地的环保事业提供人、财、物等多方面的支持。[19]
第五，律师或法务可以定期搜集国家对所服务企业的支持政策，充分利用政府在财税、采购价格等方面的政策激励企业节能减排。顾问律师应带领企业仔细研读环保相关政策。趋势表明，“环保”会越来越更深刻地影响到企业。企业只有加大投入，进行技术改造，在转产、搬迁方面争取国家政策支持，提高企业管理水平，甚至转变商业模式，才能适应当前新的环境要求。
第六，律师在企业发生环保违法事宜后，在环保处罚流程中，为企业提供法律意见。如引言中涉及到的真实案例，如在环保处罚流程中，主管部门若发生不符程序的情况下，对相关的行政流程提出意见，最终保护企业的合法权益。虽然最终可能环境污染问题仍存在，但是作为企业的程序权利，也是应当得以进行保证。当然，如果企业确实存在严重的环境污染问题，作为律师或法务也应当将环境污染的处罚规定明确告知企业经营者，阐述完整的污染法律风险，让企业明白，如涉及环境污染将存在怎样的法律责任，对公司的影响有多大，这样亦能促进企业进行环保问题的关注，并对公司的生产经营朝环保的方向发展，促进企业的生产模式及生产技能的转型升级。

参考文献

1、注释（网络资源）：李彤、李南桦：《环保部部长陈吉宁：对环境违法行为零容忍新环保法执行取得了积极进展》，“人民网”：http://env.people.com.cn/nl/2017/0309/cl010-29134951.html。
2、注释（网络资源）：《第四批中央环保督察进驻结束因环境问题问责5763人》，“新华网”：http://news.xinhuanet.com/2017-09/18/c_1121679124.htm。
3、注释（网络资源）：《环境保护部通报2017年11月<环境保护法>配套办法执行情况》，“生态环境部”网：http://www.mep.gov.cn/gkml/hbb/qt/201712/t20171226_428663.htm?keywords=%E9%85%8D%E5%A5%97%E5%8A%9E%E6%B3%95%E6%89%A7%E8%A1%8C。
4、注释（论文）： Rassier D G, Earnhart D, “The Effect of Clean Water Regulation on Profitability: Testing the Porter Hypothesis”, Land Economics , 2010, 86(2)，pp.329-344.
5、注释（论文）：Porter M E, “America’s Green Strategy”, Scientific American , 1991, 264(4)，pp.193-246.
6、注释（论文）： Porter, M. E.and Class Van der Linde, “Toward a New Conception of the Environment-Competitiveness Relationship”, Journal of Economic Perspectives , 1995, 9(4)，pp.97-118.
7、注释（论文）：Rubashkina Y, Galeotti M, Verdolini E, “Environmental Regulation and Competitiveness: Empirical Evidence on the Porter Hypothesis from European Manufacturing Sectors”, Energy Policy , 2015, 83(35), pp.288-300.
8、注释（论文）：侯伟丽、方浪：《环境管制对中国污染密集型行业企业竞争力影响的实证研究》，《中国人口·资源与环境》2012年第7期。
9、注释（论文）：龙小宁、万威：《环境规制、企业利润率与合规成本规模异质性》，《中国工业经济》2017年第6期。
10、注释（论文）：曹越、陈文瑞、鲁昱：《环境规制会影响公司的税负吗？》，《经济管理》2017年第7期。
11、注释（论文）:余伟、陈强、陈华：《环境规制、技术创新与经营绩效——基于37个工业行业的实证分析》，《科研管理》2017年第2期。
12、注释（论文）:余东华、胡亚男：《环境规制趋紧阻碍中国制造业创新能力提升吗？——基于“波特假说”的再检验》，《产业经济研究》2016年第2期。
13、注释（论文）:许彦坤、祁毓：《环境规制对企业生产率影响再评估及机制检验》，《财贸经济》2017年第6期。
14、注释（论文）:王杰、刘斌：《环境规制与企业全要素生产率——基于中国工业企业数据的经验分析》，《中国工业经济》2014年第3期。
15、注释（论文）:李虹、娄雯、田马飞：《企业环保投资、环境管制与股权资本成本——来自重污染行业上市公司的经验证据》，《审计与经济研究》2016年第2期。
16、注释（论文）:申萌、曾燕萍、曲如晓：《环境规制与企业出口：来自千家企业节能行动的微观证据》，《国际贸易问题》2015年第8期。
17、注释（论文）:李丹：《从环保督察问题反思环境法治中的利益配置》，载《政治与法律》2018年第10期。
18、注释（论文）:李凯：《中国企业社会责任公共政策的演进与发展》，中国经济出版社2014年版，第12页。
19、注释（论文）：邓江凌：《环境法治建设的企业配合研究》，载《南海法学》2018年第2期。

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责任编辑：dongzelaw

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