以力为立 因适而试 ———从立法角度考量抽象危险犯在我国环境保护中的适用
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目 录 目录................................................................................ 1 引言：.............................................................................. 2 摘要:............................................................................... 3 一、问题的提出............................................................................................................................ 4 二、核心概念界定......................................................................................................................... 5 三、研究背景................................................................................................................................ 6 （一）国际背景..................................................................................................................... 6 （二）国内背景..................................................................................................................... 7 四、国外污染环境危险犯的适用———以德国为例........................................................................ 8 （一）缘起............................................................................................................................ 8 （二）对危险犯规定更加细致................................................................................................ 8 （三）对人的危险犯规定集中且明确...................................................................................... 9 五、抽象危险犯在我国环境保护的立法构想................................................................................. 10 （一）转变危险犯立法观念.................................................................................................. 10 （二）细化危险犯刑罚规定.................................................................................................. 11 （三）配套危险犯非刑措施.................................................................................................. 11 （四）均衡危险犯刑罚配置.................................................................................................. 12 结语：......................................................................................................................................... 13 参考文献：.................................................................................................................................. 14 引言： 抽象危险犯在刑法中的作用愈加明显，从大陆法系的立法趋势来看，最有代表性的是德国的刑法立法，其抽象危险犯的应用涵盖了交通安全、食品安全、医疗安全和环境保护等等。对上述犯罪起到了良好的调整作用，社会效果显著。应该说，抽象危险犯的扩张适用是有科学性和必要性的。在我国环境保护形势日趋严峻的今天，引入抽象危险犯对污染环境类犯罪进行调整，虽然仍存有争议，但确是大势所趋。 本文首先对问题的提出作出说明，接着综合各国学术界成果，对抽象危险犯概念进行界定，然后通过分析国内外研究背景，再以德国立法为例，通过对比方法研究，综合国内实际情况，作出结论，提出建议。 以力为立 因适而试 —从立法角度考量抽象危险犯在我国环境保护中的适用 艾宪松山东众成清泰（德州）律师事务所 周鹏 山东众成清泰（德州）律师事务所 [摘要]：随着经济社会的发展，环境保护的形式日益严峻，刑法作为保护自然环境的最后一道屏障，其地位无可替代。在污染环境类犯罪中引入抽象危险犯的立法技术，也成为世界各国的选择。目前我国污染环境类刑事立法已经为抽象危险犯的引入打下良好基础。为避免环境保护出现无法可依的情况，也为环境发展的可持续性，本文以立法为角度，以德国刑法立法为鉴，综合分析，大胆架构，为抽象危险犯在我国环境保护中发挥更大的作用提出建议。 关键词：危险犯；环境保护；立法 一、 问题的提出 2013年6月，最高人民检察院、最高人民法院联合颁布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，虽在形式上是为了配合2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》的适用，但其在我国使用抽象危险犯的立法技术解决环境问题的道路上具有里程碑式的意义。 其中《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定了五种类型的抽象危险犯犯罪形态，正式在环境保护领域引入了抽象危险犯。 然而，抽象危险犯的引入确在学术界引起轩然大波，有的学者们认为这有悖于罪刑法定原则，认为司法解释不能超越规范的强制性范围，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》超出了公民的预见可能性；有的认为引入抽象危险犯进一步加剧了司法实践所处的困境，使污染环境罪的处理更加复杂、困难。 虽然《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》引起了学术层面的争议，在司法实践中也遇到了很多困难，但在现在来看，其效果颇为显著。笔者以德国立法为鉴，通过数据比对分析，简析抽象危险犯在我国环境保护中的适用。 二、核心概念界定 抽象危险犯的概念，学术界众说纷纭，很多法学家对此概念的理解不同。例如德国法学家罗可辛认为：“抽象危险犯，是指经立法者客观判断，认为某种行为具有典型的危险性，因而将其拟制为犯罪，置于刑法非难之下，在具体案件中不需要再对行为是否实际造成了危险进行判断。”【1】 日本刑法学家大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪就是抽象危险犯。”【2】 我国台湾法学家林东茂认为：“抽象危险犯构成要件中仅规定了行为内容，而未规定其成立需要发生一定危险，因此在司法过程中，法官没有必要考察行为是否造成了危险，只要行为人实施了抽象危险犯构成要件的行为，就拟制其行为具有一般抽象的侵害法益的危险。”【3】 清华大学刑法学家张明楷教授认为：“具体危险犯和抽象危险犯在司法程序中都需具体判断危险的有无。具体危险犯中的危险，要求司法人员根据具体的案情来判定行为是否达到了法条规定的危险程度；而抽象危险犯中的危险，需要司法人员根据一般的社会经验来判定行为是否具有危险性。”【4】 笔者赞同最后一种观点，抽象危险犯惩罚的对象是有着较大可能严重侵犯环境与人的法益的行为，抽象危险犯虽带有些许主观性，但这种严重侵犯环境与人的法益的可能性是一般社会经验及科学数据可以推出的，可以适用于绝大多数情况，因此，以司法人员为主体进行判断，抽象危险犯的成立具有公正性，虽然以人的判断作为认定犯罪的要素具有局限性，但例外情形毕竟是极少数，大多数例外情形仅仅存在于学理之中，况且这些所谓的例外情形自身是否成立还有待商榷。 三、研究背景 （一）国际背景 随着全球一体化的今天，自然环境的一体化将各国环境问题变为“共同”的问题，在过去的几十年甚至上百年，国际社会从未停止对环境污染问题治理。但目前来看，虽有成效，但仍落后于经济社会发展给自然环境带来的持续伤害，环境污染问题面临着更加严峻的形势。 国际法作为一种通用的合作方式，从一定程度上确实架构了一个针对自然环境污染的各国之间的合作框架，通过国际条约、协议等来跨区域调整环境关系，在这一层面国际法的确有不可替代的作用。但是，作为一个通用的调整性规范形式，加之并不存在国际环境执法和司法的体系，其强制力难以保障。在经济社会发展的今天，若要真正解决环境污染问题，应是立足于各国自身，由内而外的形成合力，从这一角度来看，国际法的先天缺陷似乎助推了日益恶化的生态环境。 面对这种形势，很多西方国家先知先觉，因为其在工业社会以来，环境问题已经使其付出了昂贵的代价，痛定思痛，很多西方国家开始着手治理环境问题，各国相继制定了适合本国国情的法律法规。其中很多国家立法者展示了其高超的立法技术，对抽象危险犯的处罚应运而生，为保护自然环境提供了一把锋利的宝剑。 （二）国内背景 近些年，正是我国环境资源战略扬帆起航的起步阶段，亟待治理的环境污染问题也逐渐显露。环境污染事件频频出现，究其原因，一方面是经济发展与环境发展的不协调，环境责任心的缺失。另一方面，是因为我国环境保护法制体系的漏洞和严厉处罚的缺失，导致威慑力严重不足，违法成本过低。 1997年施行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，侧重损害后果，将损害后果作为犯罪的前提条件，这就使构成环境污染类犯罪的焦点向人身、财产损害后果转移，忽略了环境因此而遭受的损害。一方面，造成大量的污染事故确被极少量的刑事处罚的情形；另一方面，也使法定的入罪逻辑在环境污染类犯罪中被简化，甚至被忽略，难以发挥刑法在此领域的调整作用。 
 四、国外污染环境危险犯立法借鉴———以德国为例 （一）缘起 当前，在环境犯罪立法上具有代表性的国家主要是美国、德国、英国、日本、法国、俄罗斯、新加坡等等。纵观我国环境刑法的发展历史之路，虽仍处在起步阶段，但可以说是集百家之长，其中，与我国传统法律体系最为接近的是德国刑法，其环境的保护的确像榜样一般值得学习。我国也在其刑法中借鉴、获益最多。 （二）对危险犯规定更加细致 德国刑法可以说是具体而明确的规定了污染环境罪的危险犯，其主要包括包括以下三类。第一类是《德国刑法典》第324条确定的对环境要素侵害的未遂犯，其第一款规定未经许可污染水域或对其水质做不利改变的，构成污染水域罪；其第二款紧接着规定了上述罪名的未遂犯。第二类是对污染环境危险犯的既遂犯，由《德国刑法典》第325、326、327条明确，；第三类是危险犯的未遂犯，根据《德国刑法典》第325条第一款、第326条第一款、第四款确定。其危险犯的适用范围较广，从逻辑上讲，德国刑法中危险犯的细致到了对既遂犯和对未遂犯分的分类，可谓是将危险犯的立法技术充分发挥。
（三）对人的危险犯规定集中且明确 从目前来看，人类对自然环境的理解早已超出了“是否有用”这一狭隘的思想，将环境放到整个生态系统中来解释其延续性，这种观念早已得到我国宪法的确认。污染环境罪的危害对象首先是对人的危险犯【5】。 与我国刑法不同的是，德国刑法对污染环境罪对人的具体危险犯的规定相对要集中且明确得多。《德国刑法典》第二十九章将污染环境罪对人的危险犯规定为对人的具体危险犯、对人危险犯的未遂犯、对人侵害犯的未遂犯三种。细致且明确的将污染环境最终对人的具体危险犯进行了规制，法益保护的目的更为明确。 五、抽象危险犯在我国环境保护的立法构想 （一）转变危险犯立法观念 从传统上来看，刑法人权保障的机能是污染环境类犯罪所保护的法益集中保护国家法益、社会法益和个人法益。但是此种立法观念有很强的滞后性，因此，应转变传统，突破三元制法益的立法观念。 笔者认为，应将环境法益引入法益保护范围，从自然环境本身出发，保障自然环境的持续性、稳定性，将传统的三元制法益的立法观念转变为四元制法益结构。至此，从环境法益保护的角度出发，可以使抽象危险犯的适用范围更广。同时，从环境法益保护角度出发，配合科学的评测技术，也使抽象危险犯的适用更加公正。  我国环境保护公益诉讼虽正处于起步阶段，但是在此类问题上已有些许突破，其将自然环境本身也作为一种法益进行保护，虽然在实务当中仍未能作为主流适用，但在突破传统的三元制法益立法观念中起着重要作用。 （二）细化危险犯刑罚规定 我国针对污染环境类犯罪采用的是混合式立法，混合式立法虽使调整范围扩大，但缺乏针对性，其配套法律法规也很难细化，这就导致在司法实践中困难重重，毕竟环境污染的形式多种多样，绵软的框架式法条并不能成为有针对性治理各种各样环境污染的手术刀。 《德国刑法典》用10个条文厘清了10个具体的污染环境类犯罪，又用多款条文明确了既遂犯、未遂犯和过失犯，这种具体的刑罚规定虽然看上去较为复杂，但确极大的排除了定罪与量刑的主观性，对司法机关追究此类犯罪提供了有效指引。反观我国刑法对污染环境类犯罪模糊的规定，难以对此类犯罪分门别类的进行有针对性的调整。因此，笔者认为，应提高污染环境类犯罪明确程度，针对不同的被侵害对象，一方面制定有针对性的规定，另一方面将既遂犯、未遂犯和过失犯在条文中予以明确。 （三）配套危险犯非刑措施 在我国刑法37条虽然对非罚性的处罚做出概括，但其是作为一种轻微惩罚来适用，而不是作为刑罚的补充，特别是抽象危险犯罪的刑罚，本来刑罚处罚就略轻，适用非罚根本起不到惩罚作用。且我国非罚的处罚方式极为单一。因此，在污染环境类犯罪的司法实践中我国非罚措施很难发挥其作用。 在俄罗斯环境犯罪的处罚方法中，有一种强制犯罪人工作的处罚方法，具体就是强制性要求犯罪人在一段固定的期限内完成有关环境保护、生态修复等任务，包括植树造林、回收垃圾等等，具体的任务由负责审理的法官确定。笔者认为，这种强制犯罪人进行保护生态环境劳动的处罚，无疑是为我国污染环境刑罚特别是抽象危险犯的处罚拓宽了思路。 （四）均衡危险犯刑罚配置 抽象危险犯的引入减低了刑法入罪门槛，虽然污染环境类案件的数量呈上升状态，但处罚力度仍然不够，对比德国环境保护领域刑罚来看，我国处罚力度仍有欠缺。 一方面，危险犯发生在出现损害结果之前，此时如不加以预防与制止，其造成损害后果只是时间上的问题。因此，既然把危险状态出现或者说有极有导致损害后果可能性作为抽象危险犯的既遂标准，那对于此种情形处罚的力度亦不能太轻，否则将起不到预防作用。但我国就行为犯的处罚仍旧偏轻，对于危险犯就无法确定过重处罚，根据预防大于治理的原则，笔者认为对于抽象危险犯的处罚应比照行为犯的处罚方式进行调整【6】。 另一方面，我国整个刑法发展的趋势是降低犯罪的处罚力度，但就污染环境类犯罪的特殊性而言，此趋势不利于对此类犯罪的调整。 从立法水平较高国家的立法情况来看，增加对抽象危险犯的处罚方式无疑既顺应了刑法的立法趋势，又对污染环境类犯罪起到了重要的调整作用。对此，笔者大胆对此类犯罪进行了立法构想，第一应大幅度提高罚金刑的处罚力度，既可以通过罚金反投于环境的修复治理中，又可以极大的提高违法成本，减少犯罪的可能性。第二是对抽象危险犯设立新的处罚方式，在合适的时间引入资格刑。【7】对于不可逆的环境污染损害后果，无论是行为犯还是危险犯，均应限制其在此领域继续作业的资格，对于造成严重后果的，应禁止其再次进入所涉领域。 结语： 抽象危险犯的引入是适应现代社会的合理扩张，面临我国当前的环境形式，应积极参考国外先进的立法经验，结合自身，立法应加大污染环境类犯罪的惩罚力度，以“力”为“立” ，同时不断完善自身，根据社会发展和需求，勇于探索，积极借鉴，敢于尝试适合我国国情的立法技术，因“适”而“试”。愿抽象危险犯的引入能为我国环境污染的治理带来一柄利剑。 参考文献： 1、【德】克劳斯•罗克辛：《德国刑法总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第312页。 2、【日】大谷实：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第91页 3、【德】耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法治出版社2001 年版，第177页。 4、张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003 年版，第47页。 5、张明楷． 刑法分则的解释原理［M］． 北京:中国人民大学出版社，2004:137． 6、:王社坤,胡玲玲. 环境污染犯罪司法解释中抽象危险犯条款之批判[J]. 南京工业大学学报(社会科学版),2016,15(04):12-18. [2017-08-30]. 7、:钱小平． 环境法益与环境犯罪司法解释之应然立场［J］． 社会科学，2014(8):96－105． 8、黄锡生，张磊． 生态法益与我国传统刑法的现代化［J］． 河北刑法，2009(11):54－58． 9、李梁. 中德两国污染环境罪危险犯立法比较研究[J/OL]. 法商研究, 10、焦艳鹏． 刑法生态法益论［M］． 北京:中国政法大学出版社，2012:45． |
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