“国际河流水权”之于国际水法理论的构建

陶 蕾（1.武汉大学环境法研究所，武汉430072；2.河海大学环境资源法研究所，南京210098）

摘要：国际河流水权概念的提出深受国内水权理论研究的影响。水权问题在经济学“产权”与法学“物权”双重理论语境下的交替展开，直接导致了水权概念内涵的不确定性。国际河流水权概念的先天不足，决定以其为核心范畴构建国际水法理论面临重重困境。套用国内水权理论研究国际河流开发利用问题的现象背后暗合的是国际水法超越国家主权界限的“沿岸共同体论”。现实的国际水法理论基础仍然是“有限主权论”，其核心范畴应当是水资源主权，而非国际河流水权。

关键词：水权    水资源主权    国际水法    核心范畴

伴随全球水危机的加剧，围绕国际河流开发利用的国际矛盾日益尖锐。国际河流水权在很多人看来是打开国际河流公平合理利用之门的万能钥匙，但事实并非如此。国际河流跨境流动、多国共享的特殊属性决定了有关其所谓的水权制度显然有别于一国国内的水权制度。一国国内的水权制度建设尚且不易，更何况有不同国家的水资源主权以及复杂的地缘政治经济因素贯穿其中的所谓国际河流水权制度建设？国际水法的理论构建需要前瞻性的视角，“国际河流水权”所依托的“沿岸共同体论”尽管代表着可持续发展、流域一体化管理等先进理念，但终因其过于超前而无法满足各国开发利用国际河流决策支撑的现实需要，因而有必要从国际河流水权与国内水权比较研究以及国际法基础理论的视角对其进行反思。

一、水权概念的源起及其在国内法层面的演进

从形式逻辑上看，“水权”是“国际河流水权”的属概念，对“水权”概念较为全面的理解是正确认识“国际河流水权”的前提。

在人类开发利用水资源的早期阶段， 水资源利用是采用即取即用的方式， 随着人口增长和开发活动， 水资源成为一种短缺的自然资源， 水权就作为解决特定地区社会系统冲突的制度而产生了。 在不同历史时期、不同地域，受不同政治经济发展水平、文化习俗、法律传统的影响，水权制度的具体内容呈现出较大的差异。在国内法的层面上，水权制度的历史演变大致包括占用优先原则、河岸所有原则、平等用水原则、公共托管原则、条件优先权原则、惯例水权制度等6种类型。  时至今日，水权制度作为水资源优化配置的重要手段，更多地和水市场紧密相连。 例如，美国的水权制度就是要让市场（而不是联邦、州这类超级企业）配置水资源。市场发展的前提就是公权力对水权进行初始配置，然后退出水资源分配活动；初始配置需要公权力把自己对水资源的处分权分配给水权人，让这些水权人凭借财产权进入市场。 

究竟什么是水权呢？目前国内外尚无公认的系统、完整的水权理论。甚至有学者认为，研究者常常根据实际需要对水权进行界定。  

从经济学的角度看，水权是对水资源经济属性进行用益的一束权利，即所谓“水权束”。水资源的经济属性涉及很多方面，包括水量、水质、水能、水域、水体等，提供的产品或服务包括供水和灌溉、纳污、水电、航运、养殖等。目前关于水权的理论讨论一般局限于对水量使用的狭窄领域，即工农业用水的水权问题。对水权的权利束目前有很多种划分方法，如有两分法：所有权和使用权；有三分法：所有权、使用权和经营权，或使用权、收益权和转让权；也有四分法：占有权、使用权、收益权和处分权，当然还有更为复杂的划分。对“水权束”具体如何划分本身并不重要，水权的核心是围绕着经济属性用益的一束权利。按照权利持有主体的不同，可以划分不同的水权类型。目前产权经济学中比较流行的是区分四种产权类型：国有产权、共有产权、私有产权和非产权(开放利用)。水权体系除了持有权利的主体之外，还有另外三个方面的内容。第一，权利初始分配机制，是权利在产权的持有者中初始分配的方法，具体有行政方式和市场方式两种。第二，权利的再分配机制，是在权利的持有者中转移权利的方法，也分为基于行政的和基于市场的两种形式。第三，赋权体系，又称配额体系，是资源在产权持有者中被物理分割所依据的权利体系，包括产出配额和投人配额两种形式。产权持有主体、初始分配机制、再分配机制和配额体系，这四个方面共同构成了完整的水权制度。 

从法学的角度看，按照现代各国水法的一般规定，水权是指依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利，其含义有二：一则，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度；二则，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。故此，水权由水资源所有权派生而来，水资源所有权乃为水权之母；若不存在独立的水资源所有权或者所有权权属不清，水权也就无从产生并独立存在。 

二、国际河流水权概念及其理论价值的学术观点

基于和国内法上水权概念源起的同样原因，“国际河流水权”及与之相近的“国家水权”等概念也伴随国与国之间水冲突的不断加剧应运而生，并且受到国内水权理论研究的深刻影响。

我国最早研究国际水法的著名国际法学家盛愉先生认为，“国际水法所指的国家水权是沿岸国对国际水域所应享有的各种权利，主要是对属于其领土部分的河流湖泊的管辖权、使用权和取得损害赔偿权，以及对整个水域分享水益的权利。”“沿岸国对界河或跨国河流的边界线内的部分享有完全的排他的管辖权，因为这是在其内水行使国家主权。”“原则上，沿岸国对国际水域有平等的使用权，包括平均分配用水。”“平均分配水权是古代的一条法律原则，应用于各沿岸国对国际水域的正常使用。”“历来都由条约明确规定用水分配方案。”  

云南大学亚洲国际河流中心长期从事国际河流问题研究的冯彦博士主张，国际河流水资源因自然流动跨境而为流域内共享的特殊性决定了各流域国对流经其领土的河流河段享有主权，但各国在行使对水资源的开发利用权时，应考虑到水资源的流动特性而可能产生的跨境影响，应顾及其他流域国对其河流水资源享有相应的主权，因此，各流域国不应滥用其权利，即各国对国际河流水资源享有一定而非绝对的所有权以及具有相对性的使用权。概言之，根据国际水法的基本原则，国际河流水权是指各国在利用国际河流水资源时都享有公平合理利用水资源的权利，这一权利中隐含有维护水资源良好状态和不损害其他流域国利用水资源权利的国际义务。  其与何大明教授合著的《国际河流跨境水资源合理利用与协调管理》一书认为，“水资源权属可简称为水权”；“水权主要是对水资源的所有权、使用权、经营权等与水资源有关的一组权利的总称”；“国际水道中的跨境共享水资源权属也包括不同流域国家对流经或产生于其领土内的水资源的所有权和使用权等，通常与国家主权密切相关。” 

吉林大学戴长雷博士等人《国际河流水权初探》一文强调国际河流水权是水立法、水政策和水资源管理的核心，认为国际河流水权具有非排他性、分离性、外部性和交易的不平衡性等特征；国际河流水权的主体为流域各国政府等所有权的拥有者和各开发实体等使用权、经营权的拥有者；国际河流水权的客体为各相关河流的水量、水质、水能、水环境等资源产品以及对应的工程产品；国际河流水权与具体国家的社会制度、水资源情况和文化传统紧密相关，国际水权制度所依据的原则如占用优先原则、河岸所有原则、平等用水原则、公共托管原则（公共信托原则）、条件优先权原则等，均是世界各国在长期的时候发展和用水实践中形成的，具有其历史合理性。  

同样长期关注国际河流问题的贾生元先生认为，一国的水权为国家所有，而国际河流的水权则为其流经的国家分割拥有。水权是客观存在的。水权的作用与意义在于：一是为国际河流的国际立法利用与保护提供了理论基础；二是搞清水权有利于促进国际合作，水权及其关系本身就提供了合作的发展方向，使合作的目标、方式更加具体化；三是明确水权是国际河流有效管理的重要前提，明确水权有助于理清有关国际河流的许多模棱两可的模糊概念或行为，进而明确国际河流流域各有关国家的责任、权利和义务，有利于协调国际河流的保护与水域环境管理；四是明确水权是促进国际河流水资源可持续利用的重要手段，水权确定了，有利于使流域各国在开发利用中将本国利益与其他国家的利益、近期利益与长远利益结合起来；五是水权理论可为解决国际水事矛盾提供有效的途径，水事争端实际上就是水权之争；水权理论可为解决国际水事争端寻找可行的途径，有利于避免水事战争，维护地区稳定。 

三、国际河流水权概念之于国际水法理论构建的局限

现代国际水法发轫于中世纪有关国际河流的划界和管理规则的国际河流法。20世纪60年代以后，随着人们对国际河流经济价值和生态价值的认识提高，国际河流规则关注的焦点逐渐由国际水道的航行利用转向整个淡水资源乃至整个淡水生态的保护和可持续利用。国际水法的概念由此逐步确立。盛愉先生认为，“国际水法是确定和维护各国水权，调整国际水系领域国家关系的各种法规、原则的总称。”  据此定义，“国家水权”已然是国际水法的基本范畴。然而，综观现有的国家水权亦或国际河流水权的理论观点，将之置于与国内水权理论比较研究以及国际法基础理论研究的视域，可以发现，国家水权亦或国际河流水权的概念之于国际水法理论的建构具有很大的局限性，甚至不适当性。

首先，一国国内的水权问题经常在经济学“产权”理论与法学“物权”理论的不同话语体系下的交替演进，直接导致了水权内涵的极强的不确定性，以至于即使在一国国内，关于水权以及水权配置的共识的达成和制度建设都面临重重困难。

一方面，基于法的规范性、稳定性、可预见性等特征，法学视域下的水权概念必须与原有的物权理论相衔接，惟此方能符合人们既有的权利观点和意识，适用既有的法律调整机制予以保障，也惟此方能实现通过水权设置解决水冲突的初衷。尽管法律上水权归属问题的解决为水权的流转奠定了基础，客观上提供了水权交易的前提条件，有利于水资源的节约利用和高效利用，但法律上水权制度最基本的功能仍在于“定纷止争”，在于实现水资源利用领域的公平。所以法学话语体系下的水权是明确有别于水资源所有权的，即使被解释为是一个由汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的“权利束” ，这个“权利束”中的所有具体权利项也都是用益物权，是通过对水的利用而获取的一种受到法律保护的利益。

另一方面，随着水资源的日益短缺，以及水资源经济价值和生态价值的日益显现，水权作为水资源产权的代名词受到了产权经济学的热议，其内涵出于对水资源优化配置的考量被极大地泛化，一切与水相关的利益和行为选择都被囊括到“水权”概念之中。与法学视域下的水权不同的是，经济学所探讨的水权制度的目的主要不是定纷止争和公平，而是效率，是水资源和水生态的高效利用和可持续利用。由此经济学与法学在水权内涵上的诠释具有较大差异，两者不能混同。

其次，以国际水法理论构建为目标，以学科从属关系为依据，国际河流水权概念的界定应当沿用法学研究的话语体系，而非产权经济学的话语体系。然而，就我国国内的研究现状看，除了国家水权论由中国社科院法学研究所的盛愉先生提出以外，值得注意的是，上述国际河流水权理论观点几乎都由非法学学者套用产权经济学对国内水权的诠释而来，其结果是国际河流水资源主权、所有权、使用权不分，一味地强调国际河流水资源共享与公平合理利用，淡化了各国在国际河流开发利用方面的利益冲突和竞争关系，忽视了国际河流水资源利用与国内水资源利用的根本区别。

即使按照产权经济学的观点，水权制度的核心仍然是使用权问题，而非所有权问题；水权的初始分配以及水权交易仍然离不开超然于用水者之上的公权力的介入。在国际水法层面，即使有所谓的国际河流水权，即使对国际河流水权进行配置，那么初始用水者即获得国际河流初始分配水权的主体首先应当是国家，但问题是何种主体能够超然于国家之上，对国际河流水权进行初始配置呢？国际法的常识是没有任何国际机构或组织是凌驾于国家主权之上的。故此，国际河流水资源的利用与国内河流具有不可抹杀的实质区别；故此，国内水权的种种理论皆不可照搬适用于国际河流。即使有所谓的国际河流水权，那也一定是特定国际河流沿岸相邻国家之间在综合考虑了各种地缘政治经济利害关系，相互协商、相互妥协议定的针对国际河流水资源相关利益的具体分享方案，而不是有据可查、有章可循、可预期的某种权利或利益，更不是什么国际河流管理机构根据国际水法原则赋予国际河流沿岸相邻国家的使用国际河流的权利。

鉴此，国际河流水权在概念上的先天不足，导致国际河流水权制度的构建更如空中楼阁。管纪尧《浅议国际河流水权制度》一文认为，目前国际水流水权制度存在的问题包括：一是国际河流水权的概念模糊，仅仅是在单一的或者少数领域开展水权合作；国际河流水权制度框架基本确立，但是限于原则性的规定，没有形成统一的理论和有效的运行机制；二是国际河流水权制度安排单一，缺乏灵活性，没有兼顾各方的利益；三是国际河流水权仅仅存留在水权分配的领域，缺乏交易和流通机制，造成国际河流制度动力欠缺，活力不足；四是国际河流水权管理机构的定位、职能单一，机构建制不完整。该文将上述问题的原因归结为国际河流的公共性导致各国认为自己不利用就会为他人所用，所以掠夺性的进行开发，无节制污染，以及“水权观念淡薄”，“出于国家主权和国家利益的考虑”等。  实际上，上述问题本身就互为因果。正是因为国际河流沿岸国对其境内的水资源具有永久主权，各国都在一定程度上面临水资源短缺或水环境恶化，都试图将国际河流的境内水利益最大化，因此都不可能联合成立或接受多职能、机构建制完整、超然于各国利益之上完全以国际河流整个流域水资源的合理配置和最大化利用作为价值定位的国际河流开发利用的主导机构和管理机构，更不会接受由其主导进行所谓的水权分配，进而，只能存在仅仅负有咨询和建议职能的国际河流管理机构，只能在单一的或者少数领域进行所谓的水权合作。很难想象，国际河流的沿岸相邻国一方面穷尽各种缺水或需水理由争取各自最大化的初始“分水”结果，另一方面同时商讨剩余用水量的二次分配或交易。进言之，围绕国际河流水资源二次配置的跨国的水市场或水银行几乎不可能付诸实践。因循国内水权理论进行逻辑倒推，既然缺乏交易和流通机制，水权的初始分配就失去了动力和意义。因此，整个国际河流水权制度只能是国界消逝的大同世界的理想蓝图。

四、国际河流水权还是水资源主权——在理想与现实之间

事实上，除去“国际河流水权”，国际水法历来并不缺少自己的核心范畴和理论基础。围绕国际河流的开发利用问题，国际水法领域先后至少出现了早期的“绝对领土主权论”和“绝对领土完整论”，后来的“有限主权论”和“沿岸国共同体论”等四种理论学说。 

美国司法部长哈蒙针对美国同墨西哥有关格兰德河用水争议，在1895年提出的“绝对主权论”。其主张每个国家在其领土内拥有绝对主权是国际法的基本原则；自然资源的主权是国家司法管辖权的一部分，一国家在其领土内的管辖权是排他的、绝对的，任何部的限制都是对其主权的干涉；任何国家遵循自的意愿处理境内事务，不必遵循其他法律。实际上，沿岸国家有意采取绝对领土主权论主导因素是“政治权益”，即在处理跨界水域争端利用该理论作为外交策略在谈判桌上给对方施加力。因此，可以将绝对领土主权论视作一种外交宣言，实践中很少有国家照此行动。

与“绝对主权论”相对立的是“绝对完整论”，亦称“自然水流论”，主张沿岸国在任何情况下都不能改变国际河流的自然水流，除非得到下游国或邻国的预先同意，否则就是侵犯相邻沿岸国的领土完整，因为一国境内的水流亦是其领土构成部分。这一主张由于限制了上游国家为满足经济社会的发展需要而公平合理地开发境内国际河流的正当权利，而遭到上游国家的极力反对，并且为1957年“拉努湖仲裁案”的仲裁法庭明确否定。

进入20世纪，随着国际法的发展，国际社会渐认识到坚持绝对主权最终会导致否定国际法或否定国家主权。有关国际河流利用的“有限主权论”逐渐被各国法律文献和具体实践所接受，该理论宣称国际河流的每个沿岸国都有权开发利用其内的国际河流部分，但也有义务尊重其他国家相应的主权，确保不对其他沿岸国造成重大损害。

近二十年来受可持续发展理念以及水资源综合管理、流域综合管理等概念的影响，“沿岸国共同体论”，或称“共同利益理论”逐渐为人们所认同并进入政策法规文件。沿岸国共同体论与有限主权的区别在于，更地考虑整个流域的最优利用、综合发展及用水利益的共享，而不仅仅考虑沿岸国家各自在某一利益分配中的得失。其实质是一种追求最大正和效益，超越国家主权界线，追求流域最大利益的近乎“乌托邦”式的理论学说。 

以国际水法理论构建的视角观之，始终贯穿上述四种理论学说的概念不是水权，而是主权，详言之就是水资源主权；其发展脉络实际上就是从绝对化水资源主权到相对化水资源主权，再到超越水资源主权。1997年，联合国大会通过的《国际水道非航行利用法公约》、2006年联合国国际法委员会通过的《跨界含水层法》等国际水法文件都多次提到水资源的主权，而非水权。据此，笔者认为，国际水法的核心范畴是水资源主权而非国际河流水权。以水资源主权为核心范畴所构建的国际水法基础理论应当是“有限主权论”。从国际水法的实践来看，“有限主权论”不仅在处理跨界河流争端中发挥了积极作用，同时也促进了国际水法的编纂和发展，构成了国际水法“公平合理利用”和“不造成重大损害”等基本原则的基础。而“国际河流水权”只有当超越国家主权的“沿岸共同体论”真正成为国际水法的理论基础时，才有可能成为国际水法理论构建的核心范畴。

On the Water Right of International Rivers as for Building of the Theory of International Water Law

TAO Lei

(Research Institute of Environmental Law, Wuhan University, Wuhan 430072; 
Research Institute of Environmental Law, Hohai University, Nanjing 210098, China)

Abstract: The notion of water right of international rivers is deeply affected by the research of water right within one country. Since the problem of water right has been interpreted alternately in both the context of economics property right theory and the context of jurisprudence theory of right in rem, the meaning of water right has too much uncertainty. The innate deficiency of the notion of water right of international rivers makes it impossible for itself to be the keystone for building the theory of international water law. Behind the phenomenon of studying on international river development with water right notion, it is the theory of community of co-riparian states which is beyond the notion of sovereignty. The practical theory base of international water law is still the limited sovereignty and its core-category is not the notion of water right, but the sovereignty over water resources. 

Key words: water right; sovereignty over water resources; international water law; core-category

作者简介： 

陶蕾（1977-），女，江苏连云港人，河海大学讲师，武汉大学博士生，从事环境资源法学研究。