论环境合同的“软法”属性

马 波 （广东石油化工学院法律系，广东茂名 525000）

摘要：环境合同的兴起有其特定的历史与原因，对于环境合同的属性的认识主要存在绅士协议说与契约说两种观点，但从软法的视角对环境合同性质进行界定则是鲜有论述。作为人类社会行为规范的一种表现形式，软法在世界各国早已存在，只是在国内法语境层面上探讨的相对较少。环境合同的软法属性的证成正是基于环境合同的性质与软法构成要件之间的契合以及环境法软法渊源形态动态的、开放的、与时俱进的特性。环境合同软法属性证成的意义就在于，可以为我国环境法治提供更为丰富的法治资源，拓展硬法管理以外的另一种治理路径，这对我国的环境法治的建设尤为重要。

关键词：环境合同    软法属性    制度契合    渊源形态

一、环境合同（协议）的兴起及其原因

环境合同，又称为“环境协议” 或者“自愿协议”。环境协议作为一种重要的环境政策手段来使用，主要出现在20世纪90年代。其被推广的主要原因有：（1）采用多元化的政策手段解决环境问题。20世纪90年代以来大量的以自愿为基础的手段出现，正是人们日益认识到政府传统管制手段的局限性，并积极探索新的环境管制手段的结果。（2）提倡公众参与、广泛合作和共同分担环境责任的新理念。环境问题的社会性、复杂性需要广泛的公众参与和社会合作。（3）减少环境保护成本、提高环境保护效益。从理论上，环境合同可以节约环境保护的成本。从行政机构的角度看，环境合同的签订通常可以替代新的立法，政府减轻了立法成本。（4）环境手段必须调动工商界的积极性。企业界选择环境协议的动机，首先是其灵活性；其次是“软性”，企业通过谈判在协议中主动采取相应的措施，可以避免政府立法规定更严格的规制措施；再次是其“可预见性”。合同企业的环保责任更为明确具体，使得企业对其发展可以进行合理计划安排。[1] 汪劲教授认为：环境协议在具体达成国家或地方环境政策方面，比环境法的行政管制措施有更大的空间和更灵活的余地，因此各国普遍采用。[2] 吕忠梅教授认为：“现代合同法的实质公平、社会本位、契约有限自由等理念为将环境保护的义务贯彻到合同之中，约束当事人的经济活动具有重要意义，为环境权的保护提供了基础和前提。我正是在追寻合同制度从自由到公平的历史变迁规律中，发现了对合同制度进行生态化拓展，设计环境合同制度之路。” [3] 可见环境合同的兴起有着深刻的时代背景，与环境民主与公众参与有着密切联系，同时也体现了环境保护从环境管理到环境治理，从规制到适度规制，从注重经济性到注重经济性与生态性并重转变的深层次的原因。

二、环境合同（协议）内涵之界定

（一）国外对环境合同（协议）的认识----开放、多元、灵活的界定方式

在国际上，环境合同在各国的表现类型多样、范围广泛。既有企业单方向社会承诺的自愿方式，也有与地方政府或居民达成协议的方式。在环境合同的发展中，法国在欧洲国家中最早使用环境协议，早期的环境协议称为“合同”，新的环境协议称为“项目合同”。德国也是最早采用环境自愿协议的欧洲国家之一，而且现在这种协议仍然相当流行。如德国的《循环经济与废物法》明确规定，自我承诺的措施将优先于立法措施。而荷兰是欧洲国家中采用环境协议最多的国家。其大部分的协议采用可强制执行的民事合同的形式。在美国，政府合同在各种领域使用，其中包括环境合同。美国环境协议的主体因协议种类和内容的不同而不同，美国环保局（EPA）通常参与合同谈判和签订。合同形式包括没有法律约束力的意向声明和有法律强制性的合同。国外关于环境合同的内涵则有不同的观点，1997年欧洲环境局在一份有关环境协议的研究报告中认为：“环境协议（也称为自愿协议和谈判协议或者合约等）没有标准的定义”，为了研究的需要，报告将那些“通过与公共机构谈判而形成，一般经过国家明确承认的，由公司和部门履行的承诺”全部包含在其研究的范围。[4] 1996年欧洲委员会在其一份有关环境协议的文件中认为：“环境协议是工业界和公共机构为了实现环境目标的协议。这种协议可以通过确定义务的方式对协议当事人产生约束力。它们也可以采用由工业界单方承诺并由公共机构承认的方式。”[5] Elni认为环境协议“是以自愿为特点的一份协议或者一个自我管制行动，其相关当事人中至少有一方是国家，作为实施环境那个法律和政策乃至更高目标的替代措施或者策略，其目的是实现可持续发展。”[6] 可见，国外对于环境合同采取开放、灵活、多元的界定方式，环境合同因是否具有法律约束力而存在所谓的单方承诺和环境合同契约两种表现形式。

（二）国内学者对环境合同（协议）的认识-----公法、私法与生态法的界定方式

国内学者关于环境合同的认识并不一致，主要是从公法与私法两个视角探讨环境合同。正如郑少华教授所言：“在法律的二元法结构中，对于契约的探讨，是以‘公法’上的‘社会契约’与‘私法’上的‘契约自由’为分别取向的。”[7] 但亦有不同的观点，例如，郑少华教授、吕忠梅分别从生态契约论与合同的生态化角度对环境合同进行了阐释。下文重点就国内学者对环境合同内涵的界定进行梳理，为环境合同的软法属性之证成提供必要的理论支撑。汪劲教授认为：“环境合同（协议）一般指企业与政府之间或者企业与周边居民之间基于合意，就企业可以采取的具体防治环境污染或破坏措施商定并缔结的协议。环境协议是环境法协同合作原则的具体体现。”[2](p258) 钱水苗教授从行政合同的角度对环境合同进行了界定，他认为：“环境行政合同是行政主体为实现特定的环境管理目标、行使环境行政管理职能，而与行政相对人之间设立、变更或终止于环境管理直接相关的权利、义务的协议。其在性质上是一种新型的环境行政管理手段。”[8] 常纪文教授亦从行政合同的角度对环境合同进行了界定。他认为环境保护行政合同主要有三种模式：其一，环境污染与生态破坏防治等公法义务的合同化。这种公法合同约定要么符合法律的明文规定，要么与行政机关的自由裁量权范围一致。具有‘刚性’的环境保护义务；其二，环境污染与生态破坏防治等非公法义务性质的自愿行为的合同。这主要是针对行政管理相对人而言的。即企业在应遵守的公法义务之外，还可以主动做出额外的环境保护行为，或履行比环境法规定更严格的合同义务。其认为这种自愿性的承诺行为属于私法上的附条件或不符条件的‘捐赠’性质的单方承诺。这种承诺一经做出，其效力就应得到法律的保障；其三，双方的协助与谅解义务。企业的承诺虽然无行政法上的效力，但由于其一般属于附条件的单方私法承诺，其私法上的法律效力和道德上的约束力是显而易见的。”[9]。显然他的认识更为全面与合理，但将自愿性的承诺行为也纳入环境行政合同值得商榷。张炳淳博士则从环境民事合同的视角对环境合同进行了界定，他认为：“环境民事合同应用了合同的外观形式，将环境资源开发利用、污染防治及污染损坏赔偿等事项通过合同加以约定，以确立当事人的权利义务关系。环境民事合同不再是传统合同中所表现的个别的、孤立的意思表示，它包含了以环境保护为内容的实质性社会关系，使环境保护法律规范与当事人的意思表示在合同关系中水乳交融，从而使合同在复杂的环境保护关系中从‘个别合同’走向‘关系合同’。”[10] 这样的认识事实上已经对环境合同进行了环境行政合同与环境民事合同的区分，亦即公法与私法的视角。

当中，最有特色的要数郑少华教授与吕忠梅教授的观点。郑少华教授借助日本的公害防止协议从生态契约的视角对环境合同进行了界定，他认为：“生态契约，是指人与自然之间存在着一种契约网络，通过这种契约网络，人取得一种受托人地位，从而获得维护生态利益与自然的权利之能力。生态契约法则形成了社会基准、团体契约、个人契约、自然契约的模式。”[7](p131) 其指出日本的公害防止协议若以生态契约法的模式分析，则可以看出该公害协定包含了第二层次与第三层次的内容，即“团体契约与个人契约”的内容。在前者，地方公共团体作为环境之受托人，反映生态主义者之主张与利益，要求企业遵守一定的环境规范，在后者则反映生态人与企业之间，生态人之间关于生态利益的对话与沟通机制。吕忠梅教授则从合同生态化的视角对环境合同进行了界定，她认为：“环境合同是国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议，是一种社会化、生态化的合同。”[3](p209) 她认为“在完整的环境合同制度内，国家所代表的公共意志与个人意志建立一种沟通和协调的机制，从而使环境合同制度成为平衡环境资源保护和利用国家意志和个人意志、协调环境资源的公共性和私人性的制度安排，成为实现环境法目的的价值的制度保障，成为环境资源使用权交易的制度依据。”[3](p210) 她依据环境合同的主体将环境合同分为国家与个人间的环境分配合同和个人与个人之间的环境消费合同。政府与个人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境分配合同，是环境合同的第一类型。个人与个人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境消费合同，是环境合同的第二类型。 按照李挚萍教授的观点，有些环境合同是典型的行政合同，但是部分环境合同具有行政合同与民事合同的双重属性。她认为我国的环境合同（协议）有两大类：一类是以责任书为形式的环境行政合同；一类是以自愿协议为形式的环境合同。前者以明确和落实环保强制性义务为目的，具有法律约束力。后者以确定非强制性的环境义务为目的，产生于自愿的基础上，通常没有法律约束力。[1](p151)

综上，本文认为，从“软法”的视角看环境合同（协议），其实质上可以分为环境行政合同与环境民事合同两种类型。当前，国内学者对于环境行政合同的界定，更多的是从环境行政管理手段的角度来进行研究，强调环境行政主体作为社会利益的总代表，“只有环境行政机关才能站在社会整体利益角度去统筹规划、积极管理，才能避免‘公有地的悲剧’”[8](p98) 然而，自20世纪70年代以来，在公共领域发生着的一个最为重要的变化就是新兴的公共治理模式正在取代传统的国家管理模式。不可否认，环境作为一种纯公共产品，政府在相当长的时期内还是主要的提供者。但政府传统的以命令—控制为主的的管制手段，不足以实现复杂的环境管理和可持续发展的目标，而必须结合市场与自愿的手段。于是，出现了所谓的合约制政府。“合约制政府是一种新的政府治理模式，是西方合约主义理论在新公共管理云中中的实践产物。它建立了一种以委托代理关系为基本框架，以合约制为治理机制，以提高公共产品和服务供给效率为主要目标的分析范式，在理论上超越了传统的政治控制理论，在很大程度上意味着政府的主要协调机制从公法向私法的转变。”[11] 因此本文认为，环境行政合同的出现有其必然性，是对于合约制政府的一种回应，这是因为“环境行政合同可以避免环境行政机关与行政管理相对人用僵硬和琐碎的环境立法套牢对方，减少单方的行政命令安排。可以为企业提供何去何从的委婉规劝和与企业决策紧密相连的利弊选择，为环境行政关系的主体提供一个相互展现诚意与沟通的机制。”[12] 而对于环境民事合同的出现则更多的是与契约自由、合同的生态化以及环境资源使用权转移相关联。笔者以为，环境合同（协议），目前还没有学者从“软法”的角度进行界定，但它们都具备“软法”的属性，可以将它们统一于“软法”形态的视野下进行研究。这将有利于丰富我们的法治资源，也更有利于从强调自上而下、由内而外的单向度命令---服从模式下的环境管理模式向主要通过合作、协商、伙伴关系以及权力向度是多元的、相互的环境治理模式转变。同时，从软法的视角界定环境合同也更具有张力与弹性。下文将重点从“软法”的内涵以及构成要件以及环境合同（协议）的性质阐释环境合同（协议）的软法属性并证明之。

三、环境协议“软法”属性之证成

（一）软法内涵与特征的界定

Snyder认为软法是：“规定在不具有法律约束力，但无疑具有确定的——间接的——法律效果文本之中的行为规则，它指向并可能产生实际效果。”[13] 她接着区分了三种不同种类的软法。首先是她称之为“预备性的非正式的文本”，包括绿皮书与白皮书、行为程序与非正式性的交流，这些合在一起可被认为是执行“前法律功能”(a pre-law function )。第二，按照逻辑顺序，有“操作文本”，典型的是“建议劝告”，执行“辅法律功能”(a para-law function) 。第三，有“解释性与决策性文本，包括在竞争法与国家援助领域常常采用的委员会的交流，与通知、确定的方针、模式以及框架”。这些手段在一起执行“后法律功能”（a post-lawfunction），补充与支持硬法。罗豪才教授认为：“‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[14] 姜明安教授没有直接给软法下定义，而是通过回答“软法是什么”间接回答了“什么是软法”，他认为：“第一，软法是法。第二，软法是非典型意义的法（非严格的法），即它不是我们通常所说的典型意义上的法。”[15] 梁剑兵教授认为：“所谓软法是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域。”[16] 王贵松认为：“软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或者社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定社会关系产生规范和调整作用，所以它既区别于硬法，又区别于伦理道德，更区别于具体行政行为。”[17]

从上述学者对于软法概念的界定可以看出，对于软法的认识存在不同的观点。个中缘由主要还是由于软法语义的丰富性以及研究的侧重点造成的。事实上，“软法”有两种语境意义上的使用，一种是我们常见的国际法语境意义上的“软法”，主要是指一些国际条约中那些缺少强制性和明确义务性，不具有法律约束力的文件。例如：国际组织大会的宣言、决议、行动计划等。另一种是国内法语境意义上的“软法”。软法在国内法语境中极为复杂，而且不同的语境之下其运用也各有独特的进路和侧重点。除了内涵的多样性，对于软法的特征，也是观点不一，但不同中有相同点，学界的意见主要是：首先，软法是一种规范，是一种行为规则；其次, 软法的根本特征是不具有法律约束力，不可以由法院强制执行，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的；再次，软法的形成的主体是多元的；最后，具有实际效果（即事实上存在的、能有效约束或影响人们的行为），而且软法的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或者争议当事人自行协商解决。笔者赞成软法要成立应满足上述这四个特征，认为软法属性之证成亦应遵从软法的特征。在此基础，上本文主要从环境合同的性质与软法属性的契合视角证明环境合同的软法属性。

（二）环境协议性质与“软法”属性之契合

关于环境合同（协议）的性质，大体上不外乎绅士协议说和契约说两种观点。绅士协议说认为，协议已经脱离了法律或条例，因而法律并不承认企业在不履行协议时的制裁措施。因此对协议的遵守只能是表明企业对社会乃至对道德的责任，而协议只不过是企业尽量接受地方公共团体行政指导的一种共同努力宣言。契约说认为，应当承认协议的法的约束力，只要协议满足合意的任意性、协议目的和手段的合理性、义务内容的特定性、强行法规、比例原则，就应当承认协议的法的拘束力。 本文认为，对于环境合同是否具有法律约束力不能一概而论，而应具体区分。如果环境合同并没有规定法律义务和违反合同的制裁，对当事人只有指导作用，没有强制执行力，其性质应认定为绅士协议。对于协议的遵守只能表明企业对社会乃至对道德的责任。而即使针对具有法律约束力的一部分环境合同来说，其亦显示出软法之特性。正如学者所言“有的合同规定了当事人的责任和制裁措施，使合同具有约束力。但相对于命令-控制手段而言，这一措施在更广的范围内分担着法律责任，并具有更多的弹性。”[1](p159) 为什么认定环境民事协议具有软法的属性呢？这要从前述中对软法及其特征上证明。笔者以为，首先，环境民事协议，无论是基于企业的自我承诺或自我规制还是基于双方或多方的契约都是一种规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。”[18] 规则相对于原则，具有微观的指导性、可操作性强以及确定性程度高的特点。这种规则必定对合同（协议）的主体产生实际效果。其次，环境民事合同主体是多元的。环境民事合同的主体除了法人和其他社会组织、自然人以外，代表国家的政府及政府部门在合同中也大量出现。如：《台湾公害纠纷处理法》第30条第2款规定：“事业得与所在地居民或地方政府签约环境保护协议，防治公害之发生。”此外，企业还可以与社区的自治机构，居民代表、环保社团等就环保事宜以及污染赔偿事宜签订合同。在台湾，社区的自治机构、居民代表、环保社团等就成为环境民事合同中主体的一中特殊主体。最后，环境民事合同，无论是所谓的企业的自愿协议或自我规制还是基于契约而产法律拘束力的环境保护合同都会对合同主体产生实际效果。因为，企业与政府部门或者周边居民签订的自愿协议，通常是基于优惠措施而展开的，政府部门通常会为企业提供一定得优惠作为回报，倘若企业不遵守自我规制则会带来不利的后果。而对于具有法律约束力的环境合同而言，其对于环境合同主体所产生的影响自不待言。事实上，如果我们从软法渊源形态的角度看，“软法”不同于“硬法”，软法具有在实施方式未必依赖国家强制力、软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性，软法注重对话与沟通，强调共识与认同，能够全面回应公共治理模式模式推崇主体多元化与行为方式多样化的内在要求等特征。因此，笔者认为环境合同（协议）中的环境民事协议是一种典型的“软法”，其事实上是一种“新型的生态契约”。 

同时，以责任书为主要形式的环境行政合同在环保实践中运用也极其普遍。例如：国务院与各省政府、省长签订的节能减排责任书，协议授权环保部门与发改委组织考核，并报国务院，若没有完成规定的节能减排任务就会有否定性的效果，即一票否决制。这并不是一个严格意义上的法律手段，但却对地方的节能减排具有一定的制约力。笔者认为，其虽然具备一定的强制性与法律约束力，但亦具有“软法”的特性。它强调双方的“合意”，并不排斥一定的契约自由原则。虽然，行政主体认为行政合同的继续履行不利于社会公共利益的保护，有权变更或者解除行政合同，但并不影响其作为“软法”来认定，毕竟行政合同不是一种行政行为，而是一种所谓的“行政主体实施的其他行为”。环境行政合同无论是约束上下级政府之间的环境行政责任书，还是是约束政府与企业之间的行为规则，它不像是以行政命令和强制为特征的行政强权性行为那样依赖国家强制性保障实施。同时，它又是在双方的合同基础上具有实际效果，即事实上存在的、对双方具有实际约束力的。同样地，对于企业与周边居民之间缔结的协议能成为环境法的软法渊源也自不待言。

结论：

环境合同（协议）的软法属性之证成，是基于环境合同的性质和软法内涵的界定，更是基于环境协议性质与“软法”构成要素两者之契合。环境法的软法渊源形态多种多样，环境合同只是其中的一种渊源形态之一，但却是最为重要的一种渊源形态。对于环境合同（协议）软法属性的探讨，可以明确、拓展、丰富环境法治的资源，这对我国的环境法治的建设尤为重要。环境法治是法律之治，也包括软法之治，宪法是法律之母，也是软法之母。在环保领域，硬法是主要手段，但软法的存在可以补充硬法规范对环境保护的不足，通过软法的制定与实施，可以不断增强人们的环境和生态意识，因此对于环境软法渊源具体形态的探究就尤为重要。环境合同之所以可以作为环境法软法渊源最为重要的一种表现形态，是基于其的软法属性，这在上文中已经详细论述。本文对于环境合同软法属性的证明，可以为民间环境自治规则、环境行政指导、环境赔偿协议等环境法软法渊源，是否具有软法属性的探讨提供一种思考路径或者是一种方法，这就是本文写作之意义所在。

参考文献：

[1] 李挚萍.环境法的新发展—管制与民主之互动[M]，北京，人民法院出版社，2006:140-141.

[2] 汪劲著.环境法学[M],北京,北京大学出版社,2006:259. 

[3] 吕忠梅著.沟通与协调之途—论公民环境权的民法保护[M]，北京，中国人民大学出版社，2005:191页.

[4] See European Environmental Agency,Environmental Agreements,Vol.1,Copenhagen 1997,p.11.

[5] See Communication from the Commission to the Council and European Parliament on Environmental Agreements .COM（96）561 final.p.6.

[6] Elni.Environmental agreements-the Role of Environmental Agreements in Environmental Policies.Cameron May Ltd.1998.p.27

[7] 郑少华.生态主义法哲学[M]，北京，法律出版社， 2002：112-113.

[8] 钱水苗,巩固.论环境行政合同[J] ，法学评论,2004(5):95-96.

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[10] 张炳淳.论环境民事合同[J] ，西北大学学报（哲学社会科学版） 2008(5):146-147. 

[11] 陈振明,贺珍.合约制政府的理论与实践[J] ，东南学术，2007（3）：3-5.

[12] 转引自常纪文.环境保护行政合同基本问题研究（上），河南公安高等专科学校学报，2004(2):10.

[13] See Séamus Ó Cinnéide ,Beyond Soft Law: Other EU Influences on Member States,ESPAnet Conference, 22– 24, September 2005 ,Fribourg, Switzerland

[14] 罗豪才,宋功德.认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践[J],中国法学,2006(2):3. 

[15] 姜明安.软法的兴起与软法之治[J]，中国法学，2006(2) :26-27.

[16] 梁剑兵.软法律论纲---对中国法治本土资源的一种界分,载罗豪才等著.软法与公共治理[M]，北京，北京大学出版社，2006:80. 

[17] 王贵松.行政裁量的软法之治，载罗豪才：软法与公共治理[M]，北京，北京大学出版社，2006:280.

[18] 张文显主编.法理学（第三版）[M]，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2007:117.

Discussion on attribute of “soft law” of environment 

contract and its certification

MA Bo

( Guang Dong University of Petrochemical Technology 

Law Department  Guang Dong  Mao Ming  525000 )

Abstract: Arising of environment contract was contributed to certain history and reasons, two methods mainly seized explanation on concept of attribute of environment contract, which are gentlemen agreement and contract, however, to perspective of soft law, there were rarely discussions on how to define environment contract. As a performance of regulation of human beings’ social behaviors , soft law grows up over the world, but was seldom treated in domestic context of words. The certification which environment contract belongs to soft law is based on agreement of characteristic of environment contract and constitutive requirements of soft law, and feature of source of environment law, as active, low-restrictive and keep-on–moving. It could apply more resources to domestic legal government, expand another management besides hard soft, which is especially important to well sever with our legal management on environment. 

Key words: environment contract; attribute of soft law; system agreement; source pattern.

作者简介：

马波（1976-），男，黑龙江人，福州大学法学院环境与资源保护法学专业博士研究生，广东石油化工学院法律系副主任、讲师，研究方向：环境法基本理论、资源利用法。