杜 群  王兆平  （武汉大学环境法研究所，湖北 武汉 430072）

摘要：为了加快林业的发展，国家和地方先后出台了一系列关于集体林权改革的政策和文件，其中关于林地流转的规范是最重要的内容。《森林法》缺乏对林地流转的具体规定，《农村土地承包法》相关规定不能反映林地的特征，有关集体林权改革的国家政策和地方政策在规范林地流转方面存在较多冲突。本文主要从林地流转的范围、参与主体和流转期限三个方面梳理了我国林地流转规范的冲突，并分析和提出了协调这些冲突的合理建议。

关键词：集体林权改革；林地流转；规范冲突；规范协调

为盘活森林资源资产，实现森林资源增加、农民增收、生态增效，国家先后出台了2003年《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》（以下简称《决定》）和2008年《中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》（以下简称《意见》）。其中《意见》明确提出集体林权改革分为主体改革和配套改革两个阶段，在主体改革阶段主要是落实林地承包经营权，在配套改革阶段主要是放活林地的经营权，允许林地以各种形式流转。可见，林地作为重要的生产要素和农民重要的生活保障，是集体林权的核心，林地流转也是林权配套改革的关键内容。中共中央在2008年《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中再次要求“建立健全土地承包经营权流转市场，发展多种形式的土地承包经营权”，林地流转也就引起了社会的广泛关注。然而，现实中林地流转存在着无序状态，造成农民失山失地和集体森林资源资产流失，究其原因，林地流转立法的不健全是其中重要的社会原因。

一．集体林权改革中有关林地流转的主要法律、法规和政策

那么集体林地流转都存在哪些规范冲突，且应如何协调？分析这个问题，首先应当考察一下我国适用集体林地使用权流转方面都有哪些国家法律、法规，以及在集体林权改革中出台了哪些重要的政策性和规范性文件。

目前适用集体林地流转的规范主要有两种法律渊源形式，一是国家立法、国家行政法规，二是集体林权改革中的有关林地流转的规范。

国家的法律、法规对此主要的规定有：（1）《土地管理法》(1998)规定农村土地使用权可以依法转让。《土地管理法》（1998）原则性规定了农民集体土地的承包经营权和转包。相关条款有：第14条规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”；第15条规定“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”；第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”（2）《森林法》(1998)规定，在不改变林地用途的条件下用材林、经济林、薪炭林的所有权及其林地使用权可以采取转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的方式流转（第15条）。（3）《农村土地承包法》(2002)在“第五节土地承包经营权的流转” （第32-50条）中相对详细地规定了土地承包经营权转包、出租、互换、转让或者其它方式流转。（4）《物权法》（2007）规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转（第133条）。（5）《退耕还林条例》（2002）规定退耕还林土地和荒山荒地造林后的承包经营权可以依法继承、转让（第48条）。

集体林地如我国《森林法》第15条仅对林地流转做了原则性的规定，《农村土地承包法》对土地承包经营权流转的做了相关规定，但是国家迟迟没有出台关于林地流转的专门规定。由于没有这种国家专门立法，以及《农村土地承包法》和《森林法》存在不完善之处，中央和地方制定了集体林地流转的规范，主要体现在林权改革的国家和地方政策文件之中。

重要的国家政策文件主要有：（1）《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，要求依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流转，保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。（2）2003年中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》，国家在明确权属的基础上鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转，各种社会主体都可以通过承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形式参与流转。（3）2009年国家林业局《关于切实加强集体林权流转工作的意见》，这是目前在国家层面关于集体林权流转规定最为集中的文件。该意见从五个方面规范集体林权流转行为：一是稳定林地家庭承包经营关系；二是建立规范有序的集体林权流转机制；三是加强集体林权流转的引导；四是切实维护集体林权流转秩序；五是禁止强迫或妨碍农民流转林权。

由于集体林权改革具有试验性和先行性，地方尤其省级人民政府进行了地方立法改革。其中具有重要参考意义的地方立法和政策有《湖南省森林资源流转办法》（以下简称《湖南省办法》）、《江西省森林资源转让条例》（以下简称《江西省条例》）、《福建省森林资源流转条例》（以下简称《福建省条例》）、《四川省林权流转管理办法（试行）》（以下简称《四川省试行办法》）、《浙江省森林、林木和林地管理办法（试行）》（以下简称《浙江省试行办法》）、《黑龙江省森林、林木、林地流转试点管理办法》（以下简称《黑龙江省试点办法》）、《河南省林权流转管理办法（征求意见稿）》（以下简称《河南省征求意见稿》）、《安徽省关于全面推进集体林权制度改革的意见》（以下简称《安徽省意见》）等。

以上述立法和政策性文件为规范分析样本，下文选取集体林地流转的范围、参与主体、流转程序和流转期限三个方面梳理立法和政策之间的内在联系和冲突，提出协调规范冲突的对策和建议。

二．集体林权改革中林地流转的规范冲突

（一）关于林地流转的范围

哪些林地可以流转，即林地的流转范围，具体是指何种类型的林地以及何种林权可以流转。林地的流转范围是否明确，直接关系到林地流转目标的实现问题，但是我国现有法律、政策和法规对林地流转范围的规定存在冲突和不足。

《森林法》按照目的和用途将森林划分为防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林（《森林法》第4条），但在森林管理中对森林实行的是分类经营管理，即按照生态区位将森林划分为商品林和公益林，分别实行不同的管理模式（《意见》第10条）。公益林是政策性概念，《森林法》没有明确规定公益林的概念及其与防护林、特种用途林的关系。

对于防护林和特种用途林是否可以流转，《森林法》及其实施条例没有做出明确规定。《森林法》规定用材林、经济林、薪炭林以及国务院规定的其他的林地使用权可以依法流转，除此之外的其他森林、林木和其他林地使用权不得流转（第15条第1款和第3款）。值得注意的是该条授权国务院可以进一步规定可以流转的“其他的林地使用权”，其暗示防护林农和特种用途林或其他公益林可能通过国务院特别规定纳入可以流转的林地使用权范围。这一立法暗示，成为各种类型的公益林的林地使用权有可能纳入流转范围的前置条件。不过由于至今国务院行使该条款的授权，没有出台林地使用权流转的行政法规，从严格的规范解释学理解，防护林、特种用途林等类型的公益林的林地使用权都是禁止流转。《森林法实施条例》规定防护林和特种用途林的经营者享有获得生态补偿的权利，但没有规定其享有经营权、收益权和其他合法权益（第15条第2款和第3款），其立法意图也是不允许流转防护林和特种用途林的林地使用权。

但是，从集体林权改革的重要政策性文件来看，公益林的林地使用权流转问题与国家立法的规定存在不一致之处。如《意见》没有明确限制公益林流转，但其相关规定的含义包括了公益林在不改变林地用途和林地性质的前提下可以流转 ；《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》要求，限制公益林以转让方式流转，但允许不改变公益林性质条件下以其他方式流转。 

地方规范关于集体林地流转范围的规定差异也很大，主要有三种情形。一种情形如江西省、福建省、浙江省、黑龙江省和云南省等省，其林地流转地方法规与《森林法》的规定一致，在可以流转的林地中没有规定防护林和特种用途林或生态公益林。再一种情形如《四川省试行办法》，则直接规定防护林、特种用途林及其林地使用权不得流转。第三种情形则是在不改变公益林性质下允许公益林的林地使用权流转，其与《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》保持一致。《湖南省办法》允许经县级以上人民政府批准，在不改变公益林性质的前提下，享有生态效益补偿权的生态公益林是可以流转的，但是对没有受到生态补偿的公益林则没有管制限制。 《安徽省意见》没有明确林地流转的范围，但是在安徽省集体林权改革的试点县（区）黄山区，其2004年制定的《林权流转管理暂行办法》规定可以流转的林地使用权包括了规划的宜林荒山荒地，但没有限定宜林荒山荒地所处的位置是公益林范围还是商品林范围内，那么在公益林范围内的宜林荒山荒地是可以流转；其2008年制定的《林权流转管理办法》（送审稿）明确允许公益林及其林地使用权可以流转。《河南省征求意见稿》允许没有受到生态补偿的部分公益林地的使用权可以流转。

综合上述规定，国家和地方对林地流转范围规定的冲突体现在：第一，对森林按照不同的划分标准，规定林地流转的范围；第二，具体对公益林流转的限制不同。所以，国家应当明确界定生态公益林和商品林的范围，以及规定公益林流转的条件。

（二）关于参与林地流转主体 

法律关系的主体是一切法律行为的承载者，其资格与效力的认定直接关系到行为的后果， 因此，为了达到林地流转的目的，应当对林地流转主体的资格予以明确规定。但是，目前有关林地流转的规范对其主体的资格存在不同规定。

1．  关于受让方的资格和条件

林地是农民重要的生存保障，也是国家生态安全的保障，林地受让方的身份和能力影响着林地上多重功能的合理发挥，为此法律通常对参与林地流转的主体进行限定

《森林法》及其实施条例没有规定林地流转受让方的条件。但《农村土地承包法》 对林地流转受让方的条件做了严格规定，具体包括，（1）林地承包经营权流转的受让方必须具有农业经营能力（第33条）；（2）以转让的方式流转林地承包经营权时，受让方必须是从事农业生产经营的农户（第41条）；（3）本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式取得土地承包经营权时，不但需要有经营能力，还需要有资信、村集体组织成员的同意和乡（镇）政府批准（第48条）。

为了加快林业的发展，中共中央的政策规范对此则没有进行限定。如《决定》允许各种社会主体通过承包、租赁等形式参与流转，鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资林业，凡有能力的农户、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可以单独或合伙参与林业开发，从事林业建设，（《决定》第14、15条）。

地方规范对林地流转受让方的资格要求参差不齐。《湖南省办法》和《河南省征求意见稿》鼓励各种社会主体参与林地流转，并保护其依法取得的权利。《四川省试行办法》要求参与林地流转的国内主体具有民事行为能力，外商具有身份和资信证明。《安徽省意见》明确提出鼓励和支持各类社会主体发展林业，但是国家党政机关及其工作人员可以义务植树不可以投资造林，外国投资者可以投资造林和兴建商品林基地和产品加工基地。 《江西省条例》、《福建省条例》、《浙江省试行办法》和《黑龙江省试点办法》没有规定林地流转受让方的条件。

可见，关于林地流转受让方的规范冲突主要体现在：（1）《农村土地承包法》要求林地流转的受让方有“农业经营能力”，《决定》仅仅要求有“能力”。（2）《农村土地承包法》要求以转让形式流转林地的受让方应是农户，《决定》和地方规范没有要求。（3）《决定》允许国家机关及其工作人员参与林地流转，《安徽省意见》限制其参与的范围。（4）《决定》允许外国自然人和法人参与我国林地流转，但没有明确规定条件。

2. 关于出让方的资格和条件

农户从村集体组织通过农村家庭承包合同所取得得集体林地使用权，属于直接从所有权人获得的最初的林地使用权，也称初始林地使用权。初始林地使用权，也就是林地家庭承包经营人的主体资格是农户。集体林权改革明确了集体林地的初始使用权，为了盘活林地产权，林地家庭承包经营人往往通过流转和转让的方式实现林地资源的增值和收益。为了保证他们的利益不受损失，法律、法规对什么样的林地家庭承包经营人（农户）可以流转初始林地使用权进行了规定，同时对林地家庭承包的发包人——村集体也做了义务性规定。

（1）林地家庭承包经营人作为出让方的的资格和条件

法律、法规对林地承包经营人流转林地的限制较少。《森林法》及其实施条例没有规定林地出让人的条件。《农村土地承包法》的规定只是要求流转方以转让方式流转林地承包经营权时，应当经过村集体同意，并且应当有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。 《决定》和《意见》没有规定林地承包经营人流转林地的条件，但是要求林地流转应“防止农民失山失地”。《湖南省办法》规定家庭承包的林地使用权以转让方式流转的，应当经发包方同意；采取其他方式流转的，应当将流转合同及相关资料送发包方备案。《四川省试行办法》要求林地流转出让方应是具有民事行为能力的林地使用权人。《安徽省意见》要求已承包到户经营的山林采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。江西、浙江、河南、黑龙江和云南的林地流转规范没有特别规定林地流转出让方的条件。

综合上述规定，《农村土地承包法》和《湖南省办法》对林地承包经营人出让林地时有所限制，其他法律和法规没有做出具体的规定。《农村土地承包法》的如此规范是合理的。为了防止农民失去林地，在制定国家林地流转规范时应当对转让林地承包经营权的农户设定一定条件。林地承包经营权是一种用益物权，具有浓厚的私权属性，所以有些法律和地方法规没有限制林地流转。但是，城乡二元结构下，中国农村土地部分承担了社会保障的功能 ，一旦完全自由流转，部分农民可能失去土地，引发不稳定因素。 由于城乡经济社会二元结构依然存在，农民与城市居民在就业机会和就业工资、教育机会、健康和公共医疗条件、社会保障体系等方面存在差别， 长久来看，林地仍是林农基本生存的最终保障。而“转让”意味着农民在林地承包期内失去林地承包经营权 ，所以，除非林农有其他稳定的生存保障才可以转让林地。再有农民以转让形式流转林地时应经得村集体同意，首先是因为村集体要对农民是否具有其他稳定的生存保障进行判断；其次，林地的“转让”意味着改变原有的林地承包关系，那么作为原林地承包关系的发包方，村集体有权同意或拒绝这种改变。虽然，有学者认为林农的承包经营权转让“经发包方同意”，会导致村集体滥用这种权力，因此发包方享有的“同意”只是一种监督权而非决定权 。但是，实践中如果林农认为存在这种“同意权”的滥用，其完全可以通过非转让的方式流转林地。 所以，为了防止农民失去林地，以转让方式流转林地时需要村集体同意，而以其他方式流转时只需要村集体进行“监督”。 

（三）关于村集体流转村集体共有土地的使用权的程序

相比林地承包经营人，村集体作为出让方流转村集体共有的林地使用权受到了严格的限制。虽然《森林法》及其实施条例没有规定村集体流转林地时的条件。但是，《农村土地承包法》规定村集体将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意（以下简称村集体经济组织成员的同意），并需要乡（镇）人民政府的批准。《决定》要求林地流转过程中防止公有资产流失。《意见》规定集体统一经营管理的林地经营权流转，要在本集体经济组织内提前公示，并要经本集体经济组织成员同意。《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》要求集体统一经营的山林和宜林荒山荒地，产权明晰前原则上不得流转；确需流转的应当进行森林资源资产评估，提前公示流转方案，经得村集体经济组织成员同意之后，采取招标、拍卖或公开协商等方式流转。《湖南省办法》要求集体经营的林地流转要经本集体经济组织成员的同意，并应在当地政府指定的交易场所公开拍卖、招标。《江西省条例》要求转让未实行承包经营的集体林地，需要经本集体经济组织成员同意，还需要县级以上人民政府林业主管部门的审核批准和进行森林资源资产评估。《福建省条例》和《四川省试行办法》规定集体林地流转，要经本集体经济组织成员同意，如果流转给本村以外的单位或个人还需要报乡（镇）人民政府批准，同时《四川省试行办法》还要求报县级以上人民政府林业主管部门备案。《浙江省试行办法》规定集体统一管理的林地需要流转的，应当公示、征求村民意见和经过乡镇政府批准。《河南省征求意见稿》规定集体经营的林地流转时，应当经本集体经济组织成员同意，如果流转给本村以外的单位或个人还需要报乡（镇）人民政府备案。《云南省试行办法》要求集体经济组织流转其依法享有权利的林地，应当选举流转工作小组、公布流转方案和经过本集体经济组织成员同意。《黑龙江试点办法》规定集体林地的流转需经本集体经济组织成员同意，并报乡（镇）人民政府批准和县级以上人民政府林业主管部门备案。《安徽省意见》要求集体经营的山林流转，要提前向村民公示，经本集体经济组织成员同意，并经森林资源资产评估机构评估后流转。

综合而言，对于村集体经济组织流转本村林地，国家和地方规范均要求获得村集体经济组织成员的同意，但是关于评估、批准、备案和交易场所等规定不同，如国家仅要求产权明晰前需要流转的村林地进行评估，有的地方要求所有的村林地流转进行评估；有的地方规范要求经乡（镇）政府批准，有的是要求到乡（镇）政府备案，还有的要求到林业主管部门备案；有的地方规范明确要求在制定场所交易，有的仅仅要求公开交易等。所以，为了防止集体公有资产流失，国家制定林地流转规范时应对村集体流转本村林地做以严格限制。

（四）关于流转期限

林地流转的期限是流转双方约定的林地流转年限，按照合同法的规定其应当由流转双方自由决定，但是鉴于林地的特殊性，流转期限过长或者过短都不利流转目的的实现，所以法律和法规对林地流转期限有不同的规定。

1．关于林地流转的最长期限

《森林法》及其实施条例和《决定》都没有规定林地流转的最长期限限制。《农村土地承包法》和《意见》要求林地流转的期限不得超过承包期的剩余期限。因此，《湖南省办法》、《江西省条例》、《福建省条例》、《四川试行办法》、《浙江省试行办法》、《河南省征求意见稿》和《黑龙江省试点办法》分别规定：林地流转不得超过70年或者50年，林地流转不得超过林地的剩余使用期限，家庭承包经营林地流转的不得超过承包期的剩余期限，或者林权再次流转的不得超过上一次流转合同约定的剩余期限等。《安徽省意见》要求流转期限一般应控制在1—2个轮伐期内。

林地流转的最长期限不能超过承包期的剩余期限，但有地方规范原则上要求流转期限在在1—2个轮伐期内。为了防止农民失去林地，在制定国家林地流转规范时应当限制林地流转的最长期限。

2．关于林地流转的最短期限

《农村土地承包法》、《森林法》及其实施条例没有规定林地流转的最短期限。一些省的地方法规 也没有林地流转最短期限的相关规定。《湖南省办法》规定同一林地流转的间隔期限不得少于2年。《江西省条例》要求林地使用权的转让期限为15年至70年，同时又规定林地再次流转时，剩余期限不得低于转让林种的生长周期或者一个轮伐期，该规定实际上是要求林地流转的最短期限是15年或者林种的生长周期。《四川省试行办法》规定林地流转双方协商确定林权流转的期限，但是原则上用材林以轮伐期确定流转期限。

可见，地方规范规定林地流转的最短期限与国家立法相抵触。国家立法没有要求林地流转的最短期限，但有地方规范要求林地流转期限不低于转让树种的生长周期或一个轮伐期，还有地方规范规定了林地再流转的间隔期限。因此，国家在制定林地流转规范时，应当结合具体的实践，做出具体规定。

三．集体林权改革中林地流转规范冲突的协调

（一）关于林地流转的范围

国家应当将防护林和特种用途林划为生态公益林，将用材林、经济林、薪炭林划为商品林。由于森林划分标准的不统一，导致了有关林地流转规范对流转范围的规定存在冲突，如有的是按照森林的目的规定林地流转的范围，有的是按照森林的生态区位规定林地流转的范围，所以国家应当通过立法统一森林的划分，或者明确不同划分种类之间的关系。《意见》中规定了公益林和商品林的划分标准，具体是把立地条件好、采伐和经营利用不会对生态平衡和生物多样性造成危害区域的森林和林木划定为商品林；把生态区位重要或生态脆弱的森林和林木，划定为公益林。同时对他们分别实行不同的经营管理，如商品林可由农民自主决定经营模式，公益林在不破坏生态功能的前提下可以做适当经营。防护林和特种用途林主要以保护生态和物种等公共利益为主要目的，《森林法》对其采伐要求十分严格（第31条第2款和第3款）；用材林、经济林和薪炭林就是主要为满足人们生产和生活对林产品的需求，《森林法》对其实行较宽松的采伐管理（第31条第1款）。所以，根据《意见》中的上述标准和管理要求，有学者 和地方法规 认为，公益林应当包括防护林和特种用途林，商品林应当包括用材林、经济林和薪炭林。

国家应当允许一定条件下公益林可以流转。首先，公益林应当可以流转。原因如下：（1）《森林法》的颁布至今已经十几年了，原有的规定已不适应甚至阻碍了当前经济活动和生产发展； （2）公益林是以生态区位划分，那么界定范围内的部分荒山、荒坡如果只能承包，不允许流转，不利于调动公益林养护者的造林积极性；（3）公益林的收益慢、收益低，生态补偿金非常少，在农民收入普遍低下的条件下，公益林建设资金、管理养护等投入会存在严重不足，进而影响公益林的建设，所以，完全限制公益林流转是不合理的。其次，公益林流转应当受到严格的条件限制。由于公益林承担着保障国家的特种需求和生态安全的功能，因此公益林的流转应有限制条件，如不改变公益林林地性质、林地用途以及不影响国家特种需求和生态安全。所以，在具体操作层面，可以要求在林业主管部门的监督下允许公益林林地使用权和管护权（如生态效益补偿权、林下空间使用权、森林景观开发使用权）进行流转。

因此，建议国家在修改《森林法》时应当吸取森林分类经营管理的经验，将森林划分为公益林和商品林，并且在制定国家林地流转规范时明确公益林可以流转的条件和范围。

（二）关于参与林地流转主体 

为了保证林地流转规范的一致，国家在制定林地流转的规范时，应当对林地流转受让方进行一定的限制，并予以严格审查。 

国家应当要求林地流转的受让方是具有农业经营能力。农业经营能力是林地得以持续经营的重要保证，而《决定》中仅仅要求林地受让方“有能力”，由于没有具体的规定，地方实践中“有能力”一般不明确要求有林业管理、经营和林业技术等能力，只要求有资金能力 。但是资金具有很强的流动性，如果没有相关规定限制受让人转移资金，在林业行情或者受让方经济恶化的情况下，受让方会急于获利只砍不造，导致森林资源逐渐匮乏。同时如果不具有林业经营能力，受让人可能会无力经营或无心经营，从而浪费林地资源。因而，不能仅仅要求林地流转的受让方具有“资金能力”，还应要求其具有林业的技术能力和防虫、防火、防灾能力等。

国家应当要求转让林地承包经营权时的受让方是农户。有学者认为《农村土地承包法》要求转让林地承包经营权时受让方必须是农户的规定不能适用于林地，因为这种限制会给林地流转造成不合理的障碍，不利于林地资源的优化配置，所以建议将受让方的范围扩大到从事农业生产经营的农户、林业企业及其他组织。 随着城乡经济的发展，许多地方的青壮年外出务工或经商，很少人将营林作为主业，表面上似乎林地已经失去保障农民基本生存的功能，但是，在经济波动和年老时林地仍然是他们的生存保障 。所以，国家赋予农民以林地承包经营权是为了保障农民的基本生存，与此相应的是，转让林地的承包经营权时受让方必须是农户。

国家应当限制国家机关、事业单位及其工作人员参与林地流转。林业生产既有经济性又有社会公益性，因此有学者认为林业生产与一般的工商活动有不同之处，法律应当明确这类主体参与林地流转的资格。 《决定》也允许各种社会主体参与林地流转，但是实践中允许国家机关、事业单位及其工作人参与林地流转存在争议。第一，国家机关、事业单位不是营利性的主体，经营林业不是他们的职能所在；第二，国家公务员和林业行政人员参与林地流转，与我国《公务员法》和其他行政管理的有关规定发生冲突； 第三，国家机关、事业单位及其工作人员，是国家行政权力的执行者和国家政策信息的充分享有者，和农民竞争有限的资源会显失公平，同时在缺乏完善的监督下，受私利的诱惑，其手中的权力极可能滥用，侵害林农的权益； 最后，国家机关和事业单位的工作人员有专职的工作，不能保证投入足够的时间和精力经营林地，无法保障林地的持续经营。因此，如果允许国家机关、事业单位及其工作人员参与林地流转，不能保证林地流转的合法与公平，会造成林地流转秩序的混乱。

国家应当有条件的限制外国自然人和法人参与我国林地流转。有学者认为，为了促进林业的发展，在保证交易安全和防范可能风险的条件下，应该给真正想要从事林业生产经营的外国人参与林权流转的机会。 但是，实践中我们很难判断外国自然人参与林地流转的目的及其林业经营能力，对于其资信证明的查证和监督难度也非常大，所以为了保证林地流转的交易安全和林地的持续开发利用，外国自然人参与我国林地流转时应当在我国注册并成立法人机构。

最后，对于企业直接进入林业生产领域应当有严格的限制。允许企业参与林地流转，可以增加林业的资金投入，但是相比林农来说，其具有丰富的市场信息和很强的资金能力，如果完全不加限制，企业可能低价圈地，损害农民的利益，进而会影响农民的生活和农村的稳定。如海南省存在的“三过”问题，已经带来了深刻的教训。 因此，为了促进林业的规模化发展，对于企业直接进入林业生产领域，应当在林地流转程序和企业的林地经营能力设定严格的条件。

（三）村集体流转共有林地使用权的程序

国家应当对村集体流转本村的林地设置严格的程序和条件，要求村集体流转集体林地时应公开、公正、透明，经过本集体成员同意、进行森林资源资产评估、最后以拍卖或招标形式交易等。其意义在于：第一，要求村集体将林地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的同意。主要是因为这是因为村集体林地属于全体村民所有，是全村村民的生存保障，如果承包给本集体组织以外的单位和个人，就需要村集体成员判断该流转会不会影响其基本的生存，并判断受让方的林业经营能力是否能保证集体林地的持续发展。第二，村集体林地属于村公有资产，如果没有严格公开程序要求，其很容易被村干部暗箱操作、低价流转，造成村集体资产流失，引发林区的不和谐。第三，不应强制要求村集体林地指定的场所交易。虽然在指定的场所交易有利于保障流转的公开和透明，但是目前我国的林地流转交易场所（如各地成立的林权交易中心）缺乏组织公开拍卖和招标的合法性，同时在指定场所交易也会增加交易成本，因此，应当由村集体根据具体情况，决定是否在指定的场所交易。第四，村集体对村林地享有处置权和收益权，因此村集体流转集体林地时，只要村集体经济组织成员同意流转，不需要乡（镇）政府同意，但为了便于林地的监督和管理，应当到乡（镇）政府和林业行政主管部门备案。 

（四）关于流转期限

国家应当根据林地的特征限制林地流转的最长期限。其原因如下：第一，林地受让方希望得到林地更长的流转期限。耕地和林地存在显著的不同，耕地基本可以当年投入并收益，所以只要保证交易安全，耕地受让方不会要求很长的流转期限，所以主要针对耕地的《农村土地承包法》没有规定具体限制林地流转的最长期限；而林地投入和产出周期都比较长，很难做到当年投入并收益，林地的受让方会希望拥有尽可能长的流转期限。第二，林农存在将林地急于变现的心理。由于林地经济效益的不确定性和长期性，以及对林农林地重要性认识的不足，在眼前短期利益的驱使下，农民往往会迎合受让方需求将林地流转出去。所以，林地流转的期限往往是承包期的剩余期限，但长此以往，林农将失山失地。因此，对林地流转的最长期限不做限制，一定程度上会成为林农长久失去林地的制度根源。为了防止农民失去林地，同时保证林地受让方的利益，应当以流转林地上树种的轮伐期作为流转的最长期限。

国家应当对林地流转的最短期限和再流转的间隔期限做以原则规定。其原因如下：第一，不限制林地流转的最短期限，会引发一系列的问题，如突击流转、骗取采伐指标等不利于保护森林资源和林农权益的现象；第二，林地流转的最短期限要保证林地受让人有一次采伐收益的机会；第三，不规定林地再流转的间隔期限，容易产生占有林地而不营林，只想炒卖渔利的行为。所以，原则上应当根据林种的成熟期或采伐周期确定流转的最短期限，同时根据当地经济情况确定再流转的间隔期限（一般以2到5年为宜）。

林地的流转期限应当通过法律予以限制，可以根据森林经营方案，将林地流转的期限设定在一个轮伐期，一方面可以使林农不会失去林地，另一方面可以让林农从林地流转中获得利益。 同时，通过国家立法授权地方设定林地再流转的间隔期限，防止受让人炒卖林地或者撂荒的行为。

四、结语

林地的市场化流转是市场经济条件下集体林地资源配置的一种必然要求和客观运行。林地流转制度有利于克服林地分山到户后林业经营的不足，实现林业的规模化经营，提高林地的经营效益，是集体林权制度改革的重要配套改革措施。但是，市场机制存在着固有的弊端，同时我国林地还承担着林农生存保障和国家生态安全改善的重要功能。因此，国家应当通过行政手段对林地流转进行适当的限制和引导。只有同时发挥市场的基本调节功能和政府的宏观调控功能，才能建立健康有序的林地流转秩序。

我国国家立法对集体林地流转的规定并不充分。集体林权改革中国家政策和地方立法蓬勃兴起，对集体林地流转制度进行了开拓性的政策试验和地方立法先行，在很多方面形成了规范不一致甚至冲突的局面。在这种情况下，分析规范理性不能机械照搬下位法服从上位法、政策遵从法律的法力原则，而应当结合社会、经济条件，在规范理性的指导下进行客观的法律规范解析和适用，寻求规范冲突的协调路径。集体林权改革的国家政策和地方立法有很多规范是超越上位法，但是却非常好地反映了立法的需求和规范理性，应当对这些有益的立法改革成果进行经验总结，并在适当的时候上升为国家立法的高度，促进我国林业的可持续发展。

作者简介：

杜群（1968-），浙江永康人，武汉大学环境法研究所教授，博士生导师，主要研究方向外国和比较环境法、中国环境法和自然资源法， 联系方式qdu@whu.edu.cn。

王兆平(1979-), 陕西大荔人，武汉大学环境法研究所博士生，西北政法大学教师，主要研究方向环境法和国际法。