人民检察院提起公益诉讼的立法研究

            ——统一公诉权的视角

王秀哲*

摘要：从检察机关刑事诉讼公诉权的产生和行使特点来看，检察机关是公共利益代表人，其公诉权的行使体现了司法程序中的权力制约和公共利益保护与个体权利的平衡，检察机关的这种特殊公共利益代表人身份在现代社会已经扩展为更广泛的对一般公共利益的代表，由此，从检察机关的一般公共利益代表人身份可以延伸出检察机关的公益诉讼权。检察机关行使的公诉权与公益诉讼权是两种不同的法律监督权，必须准确把握其异同点。由于两种公诉权具有共同的价值基础，在三大诉讼中建立统一公诉权是必要的。统一公诉权应该作为我国司法改革中检察机关的核心权力，整合检察机关的其他法律监督权。并以此为基础，通过立法推进人民检察院提起公益诉讼的制度完善。

关键词：检察机关；公益代表人；公诉权；公益诉讼权；统一公诉权

公诉权是检察机关的一项重要的和基本的权能，通常是指检察机关在刑事诉讼中代表国家追诉控告犯罪分子的权力，该权力设置的目的是维护社会秩序、保护国家主权等重大的公共利益。而随着社会的发展，公共利益的保护需求正在社会生活的各个角落里触伸出来，跳出传统的刑事诉讼领域，在民事和行政诉讼领域，检察机关也跃跃欲试，以公益代表人的身份尝试提起公益诉讼。如何看待检察机关行使的公诉权和公益诉讼权？检察机关提起民事、行政公益诉讼到底与其刑事公诉权的行使有无共通性？公益诉讼权与公诉权又有哪些不同之处？本文尝试从检察机关统一公诉权行使的角度对我国检察机关的宪法地位进行新的思考，并以此为基础，探讨检察机关提起公益诉讼的立法完善问题。

一、刑事诉讼中检察机关的公益代表人身份与公诉权的本质属性

公诉权是检察机关的一项重要的和基本的权能。通常在我国检察权行使的语境范围内，检察机关的公诉权指的是检察机关在刑事诉讼中对于犯罪分子进行追诉和控告的权力，是一种国家追诉权。有学者研究指出，作为国王代理人的检察官最早出现在14世纪的法国，“从14世纪初始，法国设立的代表国王对犯罪公诉的检察官，是当代检察公诉制度的端倪。国王正式设立检察官时，把原先仅仅代表国王私人处理与诸侯发生的涉及财产、税务和领土方面纠纷的过往的律师和代理人改为检察官，作为国家的专职官员逐渐具有了以国家公诉人的身份听取私人告密，进行侦查，提起公诉，在法庭上支持抗诉，现代公诉制度由此诞生。”[1]由此可见，刑事诉讼公诉权是检察机关产生时便具有的原初性权力。正是出于由被害人自诉的刑事诉讼向国家主动追究犯罪的纠问式刑事诉讼的转变与发展的需要，代表国王行使刑事公诉权的检察机关得以产生。从历史渊源看，检察机关是为适应公诉制度的需要而建立发展起来的。国家掌握了追究犯罪的主动权，但是又不能让裁判机关同时握有追诉权，因而就设置了专门的追诉机关。追诉机关要对社会上发生的各种社会冲突和危害国家秩序的案件进行侦查、审查、分析、认定，以决定是否诉诸于审判权来追究某人的刑事责任。[2]当今社会刑事诉讼公诉权依然是各国检察机关权力行使的核心内容，虽然刑事诉讼公诉权的内涵、范围、性质在不同的法系国家有不同的表现，人们对于其认识还存在很大的差异和分歧，但是，无疑，检察机关的权力必定包含或就是指刑事诉讼公诉权。检察机关的刑事诉讼公诉权是在经过了法治发展的拷问后，得以留存并发展完善的。所以，从刑事诉讼公诉权出发，认识和把握检察机关的身份定位与公诉权权力属性是必要的，对于我们准确理解检察机关的性质和功能也是非常重要的。

台湾学者林钰雄指出:“检察官创制目的的一方面乃为废除由法官一手包办侦查的纠问制度，制衡法官权力，另一方面也为防范法治国沦为警察国，控制警察活动。换言之，检察官扮演国家权力之双重控制角色，既要保护被告免于法官之恣意，亦要保护其免于警察之恣意。”[3]公诉制度首先在刑事诉讼领域出现，对于犯罪的追诉和惩罚由最初的私人复仇发展到通过国家审判机构统一行使对犯罪的惩罚权，实际上表明了法治的发展和进步。正如有学者指出的“公诉权是人类社会法制文明发展到一定历史阶段的产物，是人类社会抛弃专制主义的人治而厉行法治的理性选择。”[4]因为，国家对于犯罪的追诉与惩罚的权力分立表明国家权力在剥夺私人权利时的谨慎态度和克制精神，而由检察官与被控告人面对面在法官面前寻求公正的裁决，也是一种通过权力分立对于国家权力剥夺公民权利的一种制约，是一种国家权力分立制衡的表现，这无疑是一种进步的法律制度设计，进而发展到现代社会人权保障与权力制约的法治内涵更要求在程序意义上保证国家追诉与犯罪嫌疑人的武器平等、两造对立，从而既保障国家秩序和公共利益的维护又不恣意侵犯个人权利。在这种两造对立中，我们看到了公诉权的公共利益代表性，犯罪虽然针对的对象多数情况下是个体人的人身和财产等权利，但无疑，任何一个主权国家都有保护国民生命、财产安全的责任，在这个意义上，制裁犯罪保证社会秩序稳定、社会安定就是国家义不容辞的责任，也是公共利益保护的当然内容。所以，以国家权力惩罚犯罪就是主权的当然内容，但是，承认国家权力的基础是公民权利，对于犯罪的追诉就不能简单通过强权实现，以检察机关行使公诉权为标志，国家设定了代表公共利益的专门机关完成对罪犯的追诉控告职责，这一职责与审判定罪权的分离表现了公共利益维护与个体权利保护的整合。

所以，检察机关的身份天然具有公共利益代表性。检察机关的公益代表人身份表现在不能放纵犯罪分子对整个统治秩序和社会公益的破坏。国家对于刑事犯罪的惩戒的介入就是站在公共利益的角度，在刑事诉讼中，由于犯罪不仅侵犯了被害人的利益，而且还破坏了社会秩序，危害了公共利益，因此，由国家设立专门的公共利益代表向法庭控诉，请求对犯罪行为进行制裁，以维护社会秩序。而有些违法行为，甚至没有具体的被害人，但是，他们却给公共利益造成了巨大损失，在这些案件中，检察院都必须作为公共利益的代表向法庭提起诉讼，以维护公共利益和法律的尊严。当然，对于犯罪分子的追诉依靠国家权力来完成，使得私人权利面临最大的威胁，在犯罪追诉中，保护被追诉人的权利也是国家的责任。实际上检察院以公诉人的身份对于犯罪的起诉，就是一个权力与权利公开博弈的过程，在保护公共利益时并不因此伤害无辜的个人利益，由此选择在公正的司法程序中完成对于罪犯的惩戒就是必要的。

检察机关刑事诉讼公诉权的行使，让我们看到了实体意义上检察机关对于公共利益的代表性和程序意义上公共利益保护与私人利益的平衡，后一点在现代社会人权保障和法治追求中越来越重要。值得我们深思的是，检察机关作为一种国家权力机关具有的公共利益代表人身份是一种抽象意义上的代表，是在个案个体正义的实现中最终体现的价值，这恰与公共利益本身的不确定性不谋而合；另外，公共利益的保护并不能以牺牲个体利益为代价，注重程序的刑事诉讼公诉权正是在公益与私益的不断平衡中得到发展的。所以，脱胎于刑事诉讼中的公诉权的本质属性可以表述为：在权力制约中通过公权力与私权利的对抗完成追诉犯罪保护公共利益的任务。

到了现代社会，公权力与私权利的平衡与博弈，已经不仅仅表现在刑事诉讼领域中，公共利益扩大发展的趋势势不可挡，检察机关能不能加入到制裁犯罪以外的一般公共利益的代言中？这实际上涉及到如何理解检察机关的公益代表人身份的问题。

二、一般意义上的检察机关的公益代表人身份界定

检察机关在刑事诉讼中的身份特征是公共利益代表人。现代社会公共利益的范围不断扩大，也由此带来了公共利益保护的迫切性。突破刑事诉讼的范围，检察机关具有了一般公共利益代表人身份，这种身份的存在取决于公共利益保护的客观需要，也取决于公共利益的保护方式的主观选择。

所谓公益，是公共利益的简称，也是私益及私人利益的对称。一般认为，公益应该有两层含义：第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益；第二层含义是指国家的利益。[5]但是究竟如何给公共利益一个准确明晰的界定一直以来都是学术界和司法实务界的难题。而不确定性也成为了公共利益含义本身的特点。“公益概念的最特别之处，即在于其概念内容的不确定性。这种内容的不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。”[6]但是，由于福利国家个人本位向社会本位的定位转换以及现代社会发展本身带来的诸多问题，使得现代社会的公共关系比以往任何时代都要复杂，人与人的合作性联系日益普遍、频繁。虽然，公共利益依然还是一个无法界定具体内涵的概念，社会公共利益作为一种独立的利益形式却日益突出，成为人们不能不关注的问题。诸如社会公德、群体利益（如消费者利益、劳动者利益）、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助等等。都是社会化带来的新的利益内容。[7]一个多世纪以来，国内外学者越来越重视对于公共利益问题的关注和研究，虽然有学者无奈地慨叹：“公益之概念只能被描述而无法定义。”[8]但是不可否认的是现代社会保护公共利益的必要性已经呈现出来。在涉及多数人利益而又没有具体的直接的受害者或者个体不愿意或不能维护公共利益时，公共利益保护问题以其深远广泛的影响在社会层面放射开来，至少以下几个方面已经成为了人们公认的公共利益受损应该受到保护的领域：国有资产流失；环境保护；制裁垄断；保护弱势群体人权；制约行政权滥用等。由于公共利益不仅时刻面临受到侵犯的危险，且对于公共利益的侵犯已经到了让人忍无可忍、骇人听闻的地步，公共利益究竟如何来代表成为了现代社会必须面对的一个重要问题。

（一）一般公共利益的代表机关

无疑，在已经可以确认的公共利益受损的领域需要对公共利益的侵犯行为进行制止和对于受损的公共利益予以恢复并制裁损害者。这样的一个艰巨的任务，在福利国家权力扩张的情势下，已然成为了国家机关的当仁不让的职责，于是国家通过权力配置实现对公共利益的保护，也即现代社会优位理念的确立，需要有专门的国家机关代表公共利益，维护公共利益。于是，有学者认为，检察权存在的目的就是在诉讼中代表国家和公众维护公共利益，并通过对公共利益的维护来帮助司法机关做出公正裁判。[9]当然，反对的声音也是有的，“随着福利国家时代的来临，现代行政的积极、能动作用日益突显出来，其在公共利益的代表与维护方面逐渐担负起主导性的使命。可以说，现代社会中政府是公共利益最佳的代表者、判断者、维护者和促进者。”“鉴于‘求公益’是现代政府的基本职责，因而应当着力通过健全对行政维护公益的监督机制来实现对公共利益真正而有效的保障。”[10]也因此，检察机关代表公共利益并不合适。

其实正反两种观点都有道理，是从不同的角度揭示了公共利益保护的方式。在终极意义上，所有的国家权力机关都是公益代表机关，都是为保护公共利益服务的，但是法院作为国家审判机关，由于其工作接触的都是个案，其公正实现的方式就是个案公正，司法审判又有严格的程序，所以，审判权的行使并不直接表现为对公共利益的保护，而行政机关和检察机关的行为倒是直接和公共利益的保护相连的。尤其是政府行政权力行使对公共利益的直接代表。现代政府行使行政权对国家日常事务进行管理，其公益代表性是毋庸置疑的，但是，其能否做到最佳判断、最佳维护和最佳促进这一法律设置政府的目的却另当别论，恰恰是因为政府权力的滥用以及内部监督本身的缺陷和不利，应当代表公共利益的政府机关实际上却在大量行使侵犯公共利益的行为。这种侵犯有的是有意的、有的根本就是无意的，而对于已经造成的公共利益损害期待政府机关自己改过自新、恢复原状、自我惩罚根本就是不现实的，所以，在政府之外设立专门的公共利益代表机关是必要的也是重要的。我们知道，权力都是由具体的机关和个人行使的，其私益性也是不可避免的，所以，对权力进行制约是必要的，权力之间的制约平衡关系正是为了平衡公益代表性与私益表现性之间的矛盾。即使是代表公共利益的权力行使也需要必要的制约，这种制约同样是代表公共利益的需要。笔者赞同检察机关作为公共利益代表人承担公共利益保护的重任。这种公共利益代表人身份显然已经突破了检察机关在刑事诉讼中的公诉人地位，赋予了检察机关一般公共利益代表人的地位，从而为检察机关在民事、行政诉讼中提起公益诉讼奠定了基础。当然，检察机关作为公共利益代表人其权力行使也不是任意的，也必须受到必要的限制。

（二）检察机关作为一般公共利益代表人的属性

检察机关作为公共利益代表人并不意味着取代政府的公益代表人的地位，这恰是两个不同角度和阶段的公共利益代表者，在保护公共利益方面所起的作用完全不同。政府行政行为主要是从正面代表公共利益，是以公共利益代言人的身份积极行为，政府的判断、代言具有先在性和效力先定性，更追求实现公共利益的效率。而检察机关的公益代表人具有事后性、否定性和惩戒性，一定程度上是对于政府公共利益代言人行为的监督和评判，是对于公共利益已经受到的损害的纠偏和制裁。由于检察机关公共利益代表性具有救济的功能，推而广之，除了政府的行政行为，其他社会团体、个人对于公共利益的损害行为也是检察机关监控的范围。

所以，以权力制约为核心，结合公共利益保护的不同阶段，检察机关的公益代表人身份具有如下属性：

其一，检察机关代言的是被损害的公共利益。公共利益具有整体性和普遍性两大特点。换言之，公共利益从主体上说，是整体的而不是局部的利益；从内容上说，是普遍的而不是特殊的利益。但是整体的利益却容易形成空泛，普遍的利益会沦为空头支票，实质上导致没有人认真在意公共利益。当我们无法从正面给出一个准确的公共利益概念时，从反面，即公共利益是否受到了损害方面却可以给出一个界定，这个界定恰恰就是检察机关可以进行保护的领域。所以，应该从实际损害的角度来对待和保护公共利益。正像刑事诉讼中检察院提起公诉并无法表明检察机关维护的是哪种直接的公共利益，但是，却是对于造成了抽象的终极意义上的公共秩序和安全的行为的否定一样，在刑事犯罪以外的领域，我们也可以清楚地把握对于不特定的多数人的利益造成的实际损害，这就是公共利益必须被保护的领域。虽然，相对于事前预防和肯定的保护而言，这种保护有滞后性和一定程度的无可挽回性，但是，当公共利益损害已经无法避免时，这是具有警戒性和修复性的最有效保护方式。

其二，公共利益与私人利益关系的准确把握。检察机关对于公共利益的代表涉及到受损的公共利益的恢复，这往往具体化为公共利益与私人利益的关系的协调与处理。在和私益的关系上，罗马时代著名法学者西塞罗提出了“公益优先于私益”的论断。在我国，人民民主政权创立之后，建立起了生产资料公有制，这为全社会的共同利益奠定了基础。我国一向认为公共利益具有优先性，现行宪法中“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的表述就是明证，但是长期以来，过分强调公共利益优先性却使私人利益在公共利益保护的阴影里没有存在的空间。改革开放后，这种观点与市场经济调动个体积极性以及人权保障的法制建设产生了矛盾。实际上，我国一向不缺少保护公共利益和公共利益优先不可侵犯的理念和法律制度，恰恰缺少的是如何保护必须为公共利益作出牺牲的私人利益，以及如何保护私人利益不因公共利益受到不必要的侵犯。所以，在公共利益和私人利益的关系强调中，公共利益优位论是有害的。因为，公共利益和私人利益是在不同的角度对于利益的界定，公共利益涉及的是整体的大众的利益，但这并不等于说公共利益就一定要优位于私人利益，“事实上，公共利益与私人利益既相克也相生，二者之间存在大量的交合地带，可以说，没有个人利益，公共利益也就没有存在的必要，没有公共利益，个人利益同样也没有存在的可能，公共利益是从个人利益中剥离出来的，而公共利益最终也必将转化为个人利益。”[11]两种利益在不发生冲突时，是一种平行关系，尤其是在法治社会，两种利益都具有法律保护的重要意义，很难想象，私人利益不受保护的公共利益有什么价值和意义？倒是容易变成强权统治的合理的借口。而在两种利益发生冲突时，自然要分出高下，但是，先入为主地判定公共利益优先是错误的。公共利益与私人利益作为博弈的一对矛盾体，谁优先必须有一个公正的判断程序。所以，公共利益并不优位于私人利益，公共利益与私人利益具有平等制约关系，公共利益的保护不必然牺牲私人利益，如何平衡二者的关系，必须通过司法诉讼解决。在诉讼程序中，检察机关的公共利益代表人身份才有用武之地。

其三，权力制约中的检察机关的公共利益代表人身份界定。权力都有滥用的可能，权力制约是永恒的真理，正像有学者指出的，法治社会，“它的要害，在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题。”[12]即使是代表公共利益的机关，在具体的权力行使中，公共利益也极易被部门和权力者的私人利益所篡夺，所以，代表公共利益的国家权力机关其权力的行使必须遵循权力制约定律。政府作为公共利益的执行者，其行政行为直接受制于法院和检察院的权力行使，而检察院作为保护公共利益的监控机关，对其权力的制约是通过司法程序的运作完成的。由此，在司法诉讼中通过提起诉讼的方式履行公共利益保护的职责就是一种体现法治要求的选择。公诉权就是这种选择的结果。也即在实体结果作出之前，在司法程序运作中，公共利益和私人利益平等对抗，由法院居于中立地位作出公正的司法裁判。裁判的终局也许私人利益为公共利益让步的可能性居多，但是，私人利益不会因为公共利益与强权的结合作出无畏的牺牲和受到恣意的侵犯，在武器对等方面，私人利益不会成为公共利益的无畏牺牲品。如此，通过公正的司法程序对代表公共利益的检察机关的权力也进行了必要的制约。

其四，检察机关不是公共利益的唯一代言人。我们认为，所有的公权力机关的设置最终都是为了公共利益，尤其是政府行政机关，行政行为本身从来都是公共利益的代表。所以，从权力设立的角度，检察院不是唯一的公共利益代言人。而跳出权力设置的框架，在宪政民主社会，公民通过结社权行使表达自由权，基于不同的利益和价值追求，各种社会团体都会从不同的角度代表公共利益，进而，如果公民个人愿意，为了公共利益主张正义，也不是不可以的。所以，保护公共利益不限于检察机关，独立的社会团体和公民个体的力量不能忽视，并且非常重要。目前我国在社团力量还很薄弱的情况下，检察机关要承担更大的责任，但是不等于可以代替社会团体和公民个体的作用。公益代表人身份因为是由权力机关来行使，必须贯彻谦抑原则，由宪法和法律明确进行界定。

检察机关作为公共利益的代表人的上述属性，决定了其权力的行使必须通过公诉权和公益诉讼权实现。

三、检察机关统一公诉权的确立

（一）公共利益代言人身份的延伸与统一公诉权确立的可能性

检察机关作为公共利益的代言人，自然负有保护公共利益不受侵犯的职责。为了完成保护公共利益的职责，必须了解公共利益的损害来自何方。公共利益面临来自两个方面的侵害：私人的侵害，包括犯罪行为和民事侵权侵害；公权力的侵害，包括行政权侵害和司法权侵害。由此可见，对抗公共利益的侵害，既包括对抗私权侵害也包括针对公权力的侵害，即有针对私权利的控诉，也有针对公权力的制裁和制约。实际上，检察院行使公共利益保护人的职责必须在权力制衡的架构中完成，因为，检察权本身作为权力行使也必须得到制约，而现代法治社会，即使是为了公共利益私权利也是不能随便被剥夺的。所以，检察机关保护公共利益的职责通过诉讼程序完成具有一定的合理性和正当性，因为程序本身的进行是对于所有程序参与者的制约。由此，也就意味着除了追诉犯罪行为的刑事诉讼公诉权的行使外，在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关同样可以提起公诉，后两种诉讼中的公诉近几年在我国已经在实践领域中以公益诉讼的面目出现并引起了学界的热烈讨论。

检察机关在刑事诉讼中提起公诉无人质疑，但是在民事、行政诉讼领域内能否提起公诉（公益诉讼）还是一个没有定论的问题，有人反对认为在我国的宪政体制下检察院负有法律监督权，是最不适合提起行政公益诉讼的，[13]而大多数人认为检察院从其历史渊源和现有职权尤其是公益代表人的身份角度，是能够参与和提起民事行政公益诉讼的。有学者指出，“在现代世界的绝大多数国家中，检察机关无论是作为国家司法机关，还是作为国家行政机关的组成部分，都具有参加民事诉讼和行政诉讼的职权。”“各国检察机关参加民事诉讼，其根本目的就是为保护国家利益和社会公益。”[14]我国历史上无现代意义的检察制度，清末变法，在引进西方检察制度的同时，也引进了检察机关民事起诉制度，基本上承袭了大陆法系的衣钵。在我国台湾地区，仍然保留着检察机关提起民事诉讼制度。新中国成立后，有关法律规定了检察机关的民事起诉权。1954年的《中华人民共和国检察院组织法》第4条规定，人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要的民事案件有权提起诉讼或参与诉讼”，并且还进行了具体的实践。但是，随后不久，由于反“右”斗争和“文化大革命”的进行，检察机关提起民事诉讼制度就夭折了。1991年修改现行《民事诉讼法》时，这一制度没有被写入。[15]笔者同意，检察机关作为公共利益代言人，有权提起民事、行政公益诉讼，这是检察机关保护公共利益的职责在法制社会实现的必要方式，并且是检察机关权力行使的核心方式。从公共利益代言人的角度出发，检察机关提起民事、行政公益诉讼应该和检察机关提起的刑事诉讼公诉权统一起来，建构统一公诉权行使的制度。事实也证明，检察机关公诉权具有诉讼中通用的发展趋势。

（二）统一公诉权之下的两种诉权

为了整合三大诉讼中的公诉权，必须知道其相同和差异之处。检察机关行使的公诉权与公益诉讼权的相同点有：第一，无论刑事诉讼中追诉犯罪的公诉权还是民事、行政诉讼中保护国家利益、社会利益的公益诉讼提起权，都是检察机关从公共利益代表人的身份出发请求法院保护公共利益的起诉权。作为诉权，都有诉的利益存在，正如西方法谚所言：“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”西班牙著名诉讼学家Calamandrer认为，“诉讼程序的实质目的，并不是事后去实现规范所要保护的利益，而是首要实现那些相同的规范所欲调节的生活的利益。”[16]运用诉讼程序解决纠纷，涉及的是个体利益衡量问题。司法给予权利保护，必须有权利保护之必要，即具有诉之利益。我们看到，检察机关提起的两种公诉权中，公共利益是其共同的利益；第二，在司法程序中，检察机关的公诉权只是起诉权，并不是终局的裁判权和惩处权。终局的裁判权由法院行使，而涉及到公共利益维护的其他权力机关，例如刑事诉讼中的行使侦查权的公安机关、行政诉讼中的被告行政机关和检察机关在公诉中都是一种权力制约关系，这实际上揭示了公诉权可以通过权力制约实现统一的制度基础；第三，在诉讼中进行的公共利益保护主张，实际上遵循的是公共利益与私人利益平等的法的理念，二者平等博弈，武器平等，即对于公共利益保护是通过平衡公益与私益的关系实现的；第四，虽然检察机关作为公共利益代表人行使公诉权，但在三大诉讼中，检察机关的公诉权行使都不排斥自诉权，也即公共利益保护内容中的私人利益保护和公共利益的私人保护都没有得到否定。

当然，由于三大诉讼本身的差异，检察机关行使的两种公诉权还是有明显的不同的。由于刑事诉讼涉及国家强力对犯罪这种严重危害社会秩序和安全的行为的严厉制裁，所以，检察机关的刑事公诉权具有强行性和垄断性的特点，通常情况下，具有不可替代性；而在民事和行政诉讼中，检察机关的公诉权只是解决平等主体权益争端的民事诉讼和解决民告官的行政诉讼中的一种裁量权，检察机关可以根据实际情况决定是否提起公益诉讼，而提起公益诉讼也不是检察机关的独占权。依据国内学者的定义，公益诉讼是指任何人和组织可根据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院依法追究违法者的法律责任，处理违法行为的活动。[17]检察机关的民事、行政公诉权只是公益诉讼的一种形式和一个适格主体。

由以上分析可以看出，统一公诉权的建立是可行的，只不过应该结合三大诉讼各自的特点进行不同的设计。由于检察机关本身的国家权力属性，其职权的法定性是必要的，检察机关提起统一的公诉也必须有明确的法律根据。在统一公诉权行使的设立过程中，在民诉领域重视私法自治是非常重要的。检察机关提起民事诉讼，作为一种外在因素介入民事领域，势必与这种传统的法律观念及诉讼模式相冲突，由于检察机关介入民事诉讼毕竟不同于一般公民、法人之间的民事诉讼，法律对此应有特别的要求和限制，这就是检察机关介入民事诉讼所赖以产生的根据和指导其正确运作的特殊规则。而在行政诉讼领域，主要应该体现检察机关对于行政机关监督的权力运作。

如今，我国检察机关在司法改革的实践中已经尝试着行使这种统一的公诉权，自1997年河南省方城县人民检察院提起首例国有资产流失民事公益诉讼以来，全国检察机关提起或参与类似的民事公益诉讼案件已达200多起。通过办案，使人民法院和检察机关对民事公益诉讼的一些法律和法理问题达成了共识，也对人民法院和检察机关应如何办理民事公益诉讼案件有了新的认识和理解。[18]最新亮相的《中华人民共和国行政诉讼法》修改建议稿第二十九条明确规定了行政公益诉讼制度。试图将公益诉讼制度写进立法这在我国尚属首次。在修改稿中检察机关是提起公益诉讼的主体，[19]修改稿规定，公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在接到申请之日起2个月内不提起诉讼的，公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。[20]

所以，无论从理论上还是实践上，检察机关统一公诉权的建立都是必要的，但是这取决于我国司法改革中检察机关的权力属性定位。

四、我国宪法及现行法律关于检察权行使的相关规定

我国检察机关的性质和权力行使方式主要是由我国现行宪法和《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》规定的。虽然，近年来检察机关民事公益诉讼的实践在《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》找到了相关法律依据，但实际上，三大诉讼法中并没有关于检察机关提起民事、行政公益诉讼的直接规定。在最高人民检察院和国务院的有关文件中有提到检察机关的民事、行政公益诉讼权行使，但是显然，这是缺少法律依据的规定。检察机关行使公益诉讼权并没有直接法律依据，检察机关统一公诉权的行使必须通过完善相关立法来实现。为了准确把握检察机关公诉权行使的法律状况，有必要梳理一下我国现行宪法和法律、法规及相关规定中与检察机关公诉权相关的规范内容。

（一）宪法关于检察机关法律监督权的规定

我国现行宪法对检察机关的宪法地位的规定集中在三个方面：一是宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；二是宪法第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；三是宪法第一百三十五条关于公检法三机关关系的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”通过以上规定可以看出，宪法对于检察机关性质的定位是“国家的法律监督机关”，认为检察院行使的是独立的检察权，并且规定了在刑事诉讼中公检法三机关的分工配合和制约关系。由此可见，宪法对于检察机关的定位是“法律监督机关”。宪法对于检察机关权力的规定是比较概括和模糊的“检察权”，并没有直接规定检察机关的公诉权，仅在办理刑事案件时提到了公、检、法三机关的分工和配合。这里，检察机关作为法律监督机关行使的检察权显然是宽泛的权力，由于我国宪法效力的间接性，检察机关作为法律监督机关行使的检察权的具体展开是通过法律来完成的。

（二）《人民检察院组织法》关于检察职权的规定

《人民检察院组织法》在第一条重申了人民检察院是法律监督机关，第九条规定了人民检察院依照法律规定独立行使检察权，这两条是对宪法内容的直接落实。

《人民检察院组织法》第5条规定了检察院的具体职权行使：“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”根据这条规定，人民检察院的具体职权主要是围绕着刑事追诉展开的，包括对重大犯罪案件的检察权、对于刑事案件的侦查权、批捕权、公诉权、对于公安机关侦查活动的监督权、对于法院审判活动的监督权、对于刑事案件判决裁定的执行的监督权以及对于监所监管的监督权。通过以上规定可以看出，除了第四项“对于人民法院的审判监督活动是否合法实行监督”不与刑事诉讼相连外，人民检察院的职权行使主要集中在刑事诉讼领域。其中，检察院对于刑事案件提起公诉是检察职权行使的方式之一。除了刑事公诉权以外，检察院主要行使的是法律监督权，这种法律监督权实际上也是与刑事追诉的过程相连的，贯穿在刑事案件侦查、立案、起诉、审判、执行到监所管理的全过程中。当然，在实践中，检察院的法律监督权已经大大扩大了范围，包括了对于除了立法权以外的所有权力以及公民是否守法的监督，尤其是对于法院的民事、行政审判权具有抗诉权。这在刑事、民事诉讼法中有具体的规定。但是，从《人民检察院组织法》的规定不难看出，通过立法明确的我国检察机关的法律监督权主要是与刑事诉讼追诉联系在一起的，公诉权就是检察机关参与刑事诉讼的一种最重要的权力。

（三）三大诉讼法关于检察机关公诉权的规定

《刑事诉讼法》第3条规定，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。第二编第三章从第136条到146条共用11条规定了检察院的公诉权。这是检察机关在刑事诉讼中行使公诉权的直接法律依据。而且《刑事诉讼法》对于检察机关公诉权的专章规定，以立法的方式明确了检察机关刑事诉讼公诉权行使的具体性质、内容和方式。

《刑事诉讼法》第77条第2款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”刑诉法的这一规定被认为是明确赋予检察机关有权提起民事公益诉讼，因为这里的附带民事诉讼针对的是国家财产、集体财产损失这种公共利益，虽然法律中没有明确说这是公益诉讼，但显然是一种基于公共利益的诉讼，在实践中被作为检察机关提起民事公益诉讼的直接法律依据。但是显然这一规定的范围非常狭窄，仅限于国有财产和集体财产遭受损害的案件；在方式上，仅限于刑事附带民事诉讼，而在没有触犯刑法的前提下，即使侵害了国家财产和集体财产，也不能单独提起诉讼。[21]实际上，结合《人民检察院组织法》的规定，在我国法律层面上，“公诉”、“公诉权”特指刑事公诉，而未包含民事和行政公诉。《刑事诉讼法》仅仅授权检察院可以提起附带民事诉讼，这是检察机关行使刑事公诉权的一种有限的延伸，且附着在刑事诉讼程序中。所以，认为该条是检察院提起民事公益诉讼的法律依据未免有些牵强。

《民事诉讼法》第14条、《行政诉讼法》第10条均只重申了检察院的民事审判监督权和行政诉讼法律监督权，《民事诉讼法》第15条允许人民检察院对损害国家、集体或者个人民事权益的行为支持受损害的单位或者个人起诉，并没有规定检察机关可以直接针对受损的公共利益提起诉讼，且这种规定非常模糊，所以显然无法从这一规定中得出检察机关有行使民事公诉权的结论。

所以，三大诉讼法中，除了《刑事诉讼法》明确了检察机关的刑事公诉权外，并没有关于检察机关提起公益诉讼的直接法律规定。

（四）两高的司法解释与国务院的决定

2001年10月，最高人民检察院在《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中，要求各级检察机关“对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有起诉权的当事人向法院提起民事、行政诉讼。”最高人民检察院的这一意见无疑是对地方人民检察院公益诉讼司法实践的一种肯定，具有积极的推动作用，但是检察院参与公益诉讼的方式是支持起诉，《意见》中并没有提到检察院可以直接行使民事、行政公诉权，或者说，检察院的民事、行政公诉权并没有得到承认。

2006年国务院发布了《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，决策层在第19条中首次倡导“研究建立环境民事和行政公诉制度”，这虽然只是一个制度建构的导向，但有学者认为，这为人民检察院今后开展民事和行政公诉工作指明了方向。[22]但是，在该决定中，也并没有指出民事和行政公诉就是由检察院行使的一种权力。

正是由于法律规定的模糊和不明确，与国务院采取的环境民事行政公诉的积极立场相比，近年来“两高”对于检察院提起民事、行政公益诉讼的态度渐渐趋于消极。最高人民法院对认为人民检察院提起的民事公诉案件，人民法院没有受理的法律依据。[23]最高人民检察院目前已经叫停了各地试验中的民事检察公诉。

通过上述分析，我们可以看到，按照我国法律的规定，检察机关仅具有刑事诉讼公诉权，民事公诉和行政公诉权力的行使并没有明确的法律依据。但是与法律没有明确规定的现实相比，近年来我国检察机关在法律规定不明确的现实情况下，通过打擦边球，进行了民事、行政公诉的大量实践，学术界对于检察机关行使民事、行政公诉也基本上持肯定态度。而没有法律明确依据的权力行使是站不住脚的，所以，有必要从立法的角度规范检察机关的民事、行政公诉权，而按照笔者前面的分析，有必要通过立法建构我国检察机关的统一公诉权，以发挥检察机关法律监督的效用，并满足公益诉讼实践的需要。

五、建构以公诉权为核心的新型检察机关权力行使模式

根据前面对于检察机关公益代表人身份的分析，笔者认为，我国司法改革中，应该由宪法明确确立检察机关的一般公益代表人地位，由《人民检察院组织法》明确检察机关代表公共利益行使统一公诉权，并通过三大诉讼法构建以统一公诉权行使为核心的新型检察制度。具体内容包括：

第一，修改宪法，明确检察机关的独立公益代表人身份和以公诉权为核心行使法律监督权。在法治国家，国家权力的分立和配置是由宪法完成的，在我国的宪法权力配置中，法院的审判权和政府的行政权都是明确的，而检察院的法律监督权却是含糊不清的。在原来计划经济和国家权力集中行使的模式下，对宪法规定的法律监督权做大而化之的理解是必然的，而由于法律工具性理性的认识，检察院的职能在服务国家政权和经济建设方面以及打击犯罪方面更为重要。而在市场经济强调权力制约权力的宪政体制下，检察机关的法律监督权则必须要发挥更大的作用。但是由于宪法规定的模糊性，在现实生活中检察机关的法律监督权容易空泛和虚化，这也是我国在改革开放后宪政建设过程中学者们质疑检察权的性质，继而提出了对行政权、司法权、法律监督权重新界定的原因。笔者认为，在我国人民代表大会制度下，设立独立的检察机关行使法律监督权是必要的，这体现了议行合一体制下的三权分立理念，也有利于权力分工制约，只不过检察机关的法律监督权必须明确不能泛化。因为这是司法权威确立的需要。

作为公共利益代表人，对于法律的监督通过提起诉讼权来实现是合适的也是必要的。因为公诉权一向是检察机关的核心权能，在现代社会公共利益保护的迫切性日益加强时，公诉权应该成为检察机关的专属核心权能。我国宪法规定的检察机关的法律监督权并不是明确的权能，在建国后制定的检察院组织法中曾经规定有民事起诉权就是明证。在重实体轻程序的计划经济时代，检察机关更多发挥的是行政机关的权能，只有在刑事诉讼领域里具有司法权能属性，但也因为公检法配合打击犯罪的工具主义价值取向而被抹杀。如今，检察机关的性质和地位应该结合司法改革的实践，确立公共利益代表人的明确身份，并以公诉权为核心建构法律监督权。可以通过修宪，明确规定检察机关公益代表人身份，并规定检察机关通过行使公诉权来代言公共利益。

建议修改宪法第一百二十九条的规定，在“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”的规定后增加“监督国家利益、公共利益不受非法侵犯”。修改第一百三十一条规定，在人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”后增加规定，“人民检察院可以代表国家利益、集体利益和公共利益提起损害救济的诉讼。”

第二，修改《人民检察院组织法》，具体明确检察机关代表公共利益提起公诉权。《人民检察院组织法》是确立检察机关性质、组织机构，对宪法规定的检察机关职权的法律落实。与宪法对于检察机关公益代表人身份和代表公益的诉讼权行使的规定相一致，《人民检察院组织法》应该具体规定检察机关权力的公益性和统一公诉权的行使。建议跳出仅在刑事诉讼中规定检察机关职权的规定模式，在《人民检察院组织法》第5条的基础上，增加规定检察机关代表公共利益提起民事、行政公益诉讼的规定。由于统一公诉权的行使需要检察人员通过公诉人身份实现，建议增加专门章节规定检察机关代表公共利益提起公诉的公诉人制度，对公诉人的资格、地位和职权等内容做出规定，待条件成熟时指定专门的《公诉人法》。

第三，修改三大诉讼法，明确两种公诉权的行使。检察机关作为法律监督机关，其法律监督权力只能通过公诉权实现，也即检察机关的法律监督权要放在与法院和行政机关权力行使的制约监督体制中完成。法律监督不能高高在上，也不具有终局裁断性。作为公共利益的代表者，在法治社会，公共利益的维护必须和私人利益的保护以及通过与行政机关的制约在共同的司法程序中完成。同时，作为国家权力的检察机关的公诉权，必须有法律依据，依法行使。所以应该修改三大诉讼法，明确规定检察机关可以提起公诉的范围和理由、依据，使得检察机关的公诉权有法可依、有法必依。目前，我国检察机关刑事诉讼中公诉权的法律规定比较完整，民事、行政公益诉讼尚没有明确的法律规定，建议修改民事诉讼法和行政诉讼法的相关规定，明确检察机关代表公共利益提起民事、行政公益诉讼的权力。

检察机关行使公诉权，意味着必须对检察机关抗诉权和一般意义上的法律监督权加以整合，整合到检察机关公诉权的统一行使中来，从而避免检察机关有干涉司法独立的矛盾和嫌疑，而这无疑也需要在立法层面得到理顺。

第四，结合检察机关独立公诉权的行使，进行相应的配套制度改革。完善申诉、控告、信访制度，并提高公诉人的素质和地位。如何发现公共利益的受侵害情况，这要求检察机关必须建立与外界和社会联系的纽带和方式，以帮助检察机关及时获知公共利益被破坏的情况。作为我国的权力机关，人大的信访部门直接与民众接触，但由于我国人大制度的局限性无法及时解决民众反映的问题，这里的许多问题实际上就是公共利益的保护问题，这些问题应该由人大信访部门转到检察机关，决定是否作为公益诉讼，由检察院提起公诉。各级检察院应该设立专门的申诉控告部门，接待人民来信来访，在和民众的接触中，认定公共利益保护问题，然后提起公诉，实现司法程序中的公共利益保护。另外，独立的高素质的可以在现代繁复的司法程序中熟练运用法律知识的检察官公诉人队伍的确立也是必要的，这关系到在维护公共利益的司法对抗中，公诉权运作的质量和公共利益能否得到保护。以上这些问题需要配套的制度改革实现，也需要制度专门的立法来完善，这需要一个渐进的过程。

总之，检察机关提起公益诉讼的立法完善是一个系统工程，涉及从宪法到法律、法规等规范性文件的一体完善。立法工作本身的专业性和民意代表性也使得这一问题的讨论不会一蹴而就，必须经过细致的论证，有严格的程序把关，并要经过实践的检验，所以，笔者没有进行具体的立法条款设计，只是提出了一个立法完善的思路。由于检察权的制度设计根本上是宪法问题，所以，检察机关职权改革的立法完善应该从宪法修改开始，只有宪法明确了检察机关的公共利益代表人身份，确立检察机关的统一公诉权行使，具体的法律完善就可以顺利展开。

当然，检察机关作为统一的公诉机关的建立，涉及到现有检察体制的整体改革，涉及到对于检察机关权能属性的重新定位，还必须在和其他国家权力的整体协调中才能够实现，并且还要求有权威的司法裁判制度的支撑。这已经超出了笔者的论述范围，但希望笔者对于统一公诉权的粗浅思考能够有助于我国检察机关性质的准确定位，并推进司法改革。