浅析《哥本哈根协议》的软法属性及其意义

王超*马英杰*

摘要：联合国哥本哈根气候大会形成的文本--《哥本哈根协议》，作为这一场没有硝烟战争的最终结果，因其蕴含的软法属性而具有积极意义。软法作为严格意义上不具有法律约束力但相对有一定法律效果的国际文件,尤其指不具法律拘束力的决议决定等。本文从软法这一概念展开论述，通过对软法的几个基本问题的阐述，阐明哥本哈根协议的软法属性及这一成果的积极意义。

关键词：哥本哈根大会；哥本哈根协议；软法；积极意义

2009年12月22日，第64届联大主席阿里·图里基在纽约联合国总部的记者招待会上指出，尽管刚刚结束的联合国气候变化大会所取得的成果还不尽人意，但是各国经过艰苦谈判所达成的《哥本哈根协议》是联合国气候变化大会取得进展的重要标志，具有积极意义。

这份协议篇幅很短，内容也非常简明扼要，对各国具体温室气体的减排目标没有提及，对二氧化碳的峰值在哪一年出现也没有预测，但仍被认为具有积极意义，到底原因何在呢？归根到底，唯一可以解释的就是其蕴含的软法属性所带来的积极效用。

一、软法相关问题概述

“软法”是国际环境保护领域中的一个十分引人瞩目的现象，它对各国不具有法律上的约束力，通过较为简易的程序，在各国可以达成有效法律规范之前，反映国际社会或有关国家对某一领域或问题的关注和愿望。如《人类环境宣言》、《世界自然资源保护大纲》、《世界自然大宪章》、《里约宣言》和《21世纪议程》等都普遍反映的是国际社会对环境保护的重点问题所持有的政治和道德态度，从而为国际环境法的进一步发展确立了目标和纲领[1]。

（一）“软法”的概念

软法（soft law，或称软规则、无约束力规范等等）作为人类社会行为规范的一种表现形式在世界各国早已普遍存在。这一术语最初体现于国际法，后流行于欧盟，现在加拿大、美国、澳大利亚等国的法律书刊中也日益受到关注。在国内，随着公共治理在全球范围内的普遍兴起，为了落实本国科学发展观，适应民主与法治发展的需要，建构社会主义和谐社会的需求，我国学者也开始重视软法问题，以罗豪才教授为首的学者也从多视角、多科学、多层面对软法进行全面探讨。

但目前尚未有“软法”的准确定义，对此，国内外学者都曾有人给软法下过定义。国外有学者将其描述为一种没有约束力的准法律规范体系，或者说其约束力在一定程度上弱于传统的“硬法”，或者将其界定为与硬法相辅相成的行为规范体系，主要依靠共同体的威信、信誉和舆论来加以保障。例如Linda Senden认为：“软法是不具有法律约束力，但却可能具有直接或间接的法律效果的、针对实践并可能产生现实影响的、成文的行为规范。”[2]国内学者则认为软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象。这些现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。例如，王铁崖在主编的《国际法》第14章“国际环境法”中认为，软法是指严格意义上不具有法律约束力、但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的协议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴。[3]

在此，我们意不在对软法概念进行深入探究，所以便采用国内外学者最多引用的法国学者Francis Snyder对软法概念所做的界定作为笔者对软法涵义的理解，即软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[4]

（二）“软法”特征

软法的规范形态各异，法律渊源不拘一格，载体形式也称谓不一，但作为法律的一种基本表现形式，软法和硬法一样都具有法律的共性特征，即公共性、规范性、普适性等，而两者的区别是在程度上不尽相同，在此不做赘述。作为一个与硬法相对应的范畴，自然还有一些严格区别与硬法的个性特征。爱丁堡大学国际公法学教授A.E.Boyle认为软法有着极其宽泛的可能的意思，但是有三个方面的特征是人们公认的软法基本特征：1.软法没有约束力；2.软法由一般性的标准和原则组成，不是由规则组成；3.软法是不能运用具有约束力的纠纷解决办法来强制实施的。[5]对于最后一个特征，笔者对此想加以说明，所谓“不能运用……来强制实施”，即软法具有一定的实际效力，但却不是通过直接的强制力来保障实施，而是间接地通过其他途径得以实现的，譬如借助于某种硬法保障方式或机制发挥作用。

（三）“软法”的作用

对于“‘软法是法’”这一命题，北京大学法学院软法研究中心的姜明安教授在中国政法大学“名家论坛”上所作的《软法在构建和谐社会中的作用》的报告中曾详细论证过。因此，软法具有法的基本作用，即法律通常的告示、指引、评测、教育等规范作用。除此之外，软法还具有以下两方面重要作用。

第一，软法对国家意志产生一定指导作用。软法可以使不同国家共同关注某一个可能对国际关系产生重要影响的新问题。联合国《人类环境宣言》就是一例，它第一次将环境保护问题提到全球高度。软法还可以将那些由于没有成文形式而不易于查明的法律原则固定下来。软法也经常被用来预测国家针对某个问题将要采取的行动。

第二，弥补硬法之不足。就软法和硬法的关系看来，两者便具有补充、转化和协同发挥治理功效的关系。不论是在硬法创制之前，还是创制过程中，即便是在硬法创制后，实施、适用的过程中，软法都会起到弥补硬法的作用。如硬法创制之前，软法不仅能够弥补硬法的空白，而且还能作为试验性立法来为硬法的创制累积经验；硬法制定过程中，软法能够补充硬性立法的不足，规范硬法创制活动；硬法颁布生效后，软法可以通过后续立法与法律解释等方式来补充硬法；硬法实施过程中，软法可以通过量化与细化等方式以增强硬法的可操作性；在硬法适用过程中，各种司法惯例、判例、流行的法律原则等也会对硬法的适用产生深刻影响。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。[6]

除此之外，软法还可以节约制定成本，相比于软法制定硬法会要求更多的谈判费用；有利于维护国家的主权，由于软法不具有法律约束力，因此国家主权不会因为制定软法而削弱；可以更好地满足国际政治形势的真实需要，在某些问题上，国家之间往往难以达成具有法律约束力的一致同意，这时国家通常可以选择没有法律约束力的软法，既满足不受法律约束力的意愿，又在这个事项上表达了某种意向；软法虽然不能直接产生国际习惯法,但是软法会促使国际习惯的产生,从而实现向硬法的转变。

二、哥根本哈根协议的软法性质

在国际环境法形成过程中出现了大量的软法，出现这种现象的原因，一方面是因为环境保护条约的签署受到各种因素的制约，如社会总体经济发展水平，自然科学和工程技术发展水平，各国社会经济及科技发展水平的差异，对制定环境保护条约的经验不足等等，都导致环境保护协定难以签订；另一方面由于环境问题已成为威胁人类自身生存和发展的重大问题，共同的生存环境保护又要求超越国界超越意识形态的全人类通力合作。国际环境法中的大量软法便是在这种矛盾情况中产生的。《哥本哈根协议》就是在这样一种情况之下签署的对全球气候变化问题进行保护的协议。哥本哈根世界气候大会全称是《联合国气候变化框架公约》，第15次缔约方会议暨《京都议定书》第5次缔约方会议，这一会议也被称为哥本哈根联合国气候变化大会，于2009年12月7日—18日在丹麦首都哥本哈根召开。12月7日起，192个国家的环境部长和其他官员们在哥本哈根召开联合国气候会议，商讨《京都议定书》一期承诺到期后的后续方案，就未来应对气候变化的全球行动签署新的协议。这是继《京都议定书》后又一具有划时代意义的全球气候协议书，毫无疑问，对地球今后的气候变化走向产生决定性的影响。这是一次被喻为“拯救人类的最后一次机会”的会议。会议中，出现了《丹麦文本》，随后又出现了《北京文本》、《岛国文本》等各种不同提案，一方面表明各国都在努力争夺关于气候变化的话语权，另一方面也反映出发达国家与发展中国家以及发展中国家内部矛盾重重。会议过程中，各个国家剑拔弩张，192个参与国，结成不同的利益团体，国家利益和全球利益如何平衡，对此，发达国家和发展中国家壁垒分明，两大阵营内部也是众口难调，整个哥本哈根大会困难重重。就是这种情况之下，会议的最后形成了哥本哈根协议。不论是发达国家的减排目标、对发展中国家的资金技术支持问题还是发展中国家参与问题，都没有做出确切的规定，是为了使这次不完美的会议能有一个成果，各个国家妥协的结果。

《哥本哈根协议》就其形式来说，是哥本哈根联合国气候大会在经过12天的讨论之后，经各国协商一致同意，以协议范本最终表现在人们面前的会议成果。上面提到过，国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等大多数都属于这一范畴。因此，哥本哈根协议首先在表现形式上是符合软法特征的。

从具体内容上来看，这份协议由12项条款组成。协议第一条便规定了对“共同但有区别原则[7]”的坚持以及将全球每年温度升幅控制在2度之内的要求，并指出在今后制定一个全面应对气候变化计划的重要性。另外，协议还对附件Ⅰ的缔约方和非缔约方以及非附件Ⅰ的缔约方都做出维护全球气候变暖的义务性要求，《协议》第四条规定：附件Ⅰ缔约方在2010年2月1日之前，承诺单独或联合执行经济层面量化的2020年排放目标。最后还对发达国家的资金援助和技术支持做出规定，提出建立气候基金、技术机制的要求，如协议的第三条、第六条、第十条和第十一条内容。但是，协议内容并没有对这些要求做出具体规定。纵观全文，多次出现“愿景”、“政治意愿”、“原则”、“目标”等词，这也可以看出，此协议是概述总括性质的，并没有规定如何建立基金，技术机制的具体措施。

此外，《哥本哈根协议》还符合前述软法所具有的基本特征。首先，它是由一般性的标准和原则组成，并没有具体的规则出现。如协议第一条便肯定了“共同但有区别责任”这一原则，但并没有利用具体的法律规则对这一原则在现实中的使用做出详细规定；其次，它不具有法律约束力。同国际上一般的宣言、决议一样，这项协议只反映了在国际上各国在全球气候保护方面的共同信念，以及框架性义务，它没有具体的惩罚标准和法律责任，也不能够成为国际法院进行裁判的标准；最后，哥本哈根协议是不能运用具有约束力的纠纷解决办法来强制实施的。即《协议》可以有法律实效，但必须借助于日后制定的硬法，通过强制力保障实施。

三、哥本哈根协议的积极意义

尽管《哥本哈根协议》是一项不具法律约束力的政治协议，但它表达了各方共同应对气候变化的政治意愿，是国际社会共同应对气候变化迈出的重大一步，本身具有积极意义。

首先，维护了早已确立的“共同但有区别的责任”原则，坚持了“巴厘路线图[8]”的授权，坚持并维护了《气候变化框架公约》和《京都议定书》“双轨制”的谈判进程。其次，在“共同但有区别的责任”原则下，最大范围地将各国纳入了应对气候变化的合作行动，在发达国家实行强制减排和发展中国家采取自主减缓行动方面迈出了新的步伐。第三，在发达国家提供应对气候变化的资金和技术支持方面取得了积极的进展。在资金方面，要求发达国家根据《公约》的规定[9]，向发展中国家提供新的、额外的，可预测的、充足的资金，帮助和支持发展中国家的进一步减缓行动；在技术开发与转让行动方面，决定设立一个技术机制加速技术开发与转让，支持适应和减缓行动。第四，在减缓行动的测量、报告和核实方面，维护了发展中国家的权益。第五，根据政府间气候变化专门委员会（IPCC）第四次评估报告的科学观点，提出了将全球平均温升控制在工业革命以前2℃的长期行动目标。[10]

1992年里约环境与发展大会闭幕后，曾经有一位美国记者向大会秘书长莫里斯·斯特朗提问：大会通过的主要文件有无法律拘束力，有多大的强制力?莫里斯·斯特朗回答说，在国际上，最重要的是政治承诺，政治承诺比法律更重要[11]。在国际环境保护这一新兴领域，由国家投票通过没有拘束力的文件，这种做法受到重视。这些“软法”不具有直接的法律拘束力，但是它们反映了国际社会关于环境保护的共同信念[12]。

所以说，哥本哈根协议除却本身内容所带来的积极意义外，因其所具有的软法属性也使得该项协议足以成为不完美会议下比较令人欣慰的成果。首先，“软法”属性使得该协议为各国制定和发展本国国内环境法提供了可借鉴的原则和规则。其次，对于某些以条约形式不能成功解决的国际环境纠纷事项，这种不具有法律约束力的文件和文书更易于被各参加国接受。最后，这份不具有法律拘束力的国际环境“软法”性文件，为各国在不能得到条约正式考虑的事项方面的国际合作提供了基础，具有深刻的国际意义。

哥本哈根会议的成果尽管没有人们事先所希望的那么大，但仍然是成功的，是朝正确方面迈出的重要一步。《哥本哈根协议》所具有的软法属性为世界在未来达成首个真正意义上的限制和减少温室气体排放的全球协议奠定了基础。