——法律层次视角的分析

成红  马小希 

摘要：环境法根本任务的实现需要作为制定法的环境法的各项具体制度来完成，更离不开法治保障。法律层次分析为环境法的法治保障提供了最佳研究视角。法、规则和制度、强制力是法治内涵的三个方面。法律四个层次——宪层次、行政层次、民层次、刑层次——的划分与法治内涵的三个方面密切相关，其中，宪层次使法成为现实，行政层次和民层次使规则和制度成为现实，刑层次则使强制力成为现实。在环境法的法治保障语境下，宪层次的规范和制度是逻辑起点，行政层次的规范和制度是主要途径，民层次的规范和制度是必不可少的补充，而刑层次的规范和制度则是最后防线。

关键词：环境法    法治保障    法律层次

人类生产、消费等社会活动的本质是与环境进行能量交换，其表现形式是对环境要素的消耗——具体包括作为生产或生活资料的环境要素的消耗和作为环境自我净化需要的环境要素的消耗。人类对环境要素的消耗不得超出环境要素自我更新的速度，否则必将发生资源匮乏、生态恶化的后果。环境法的根本任务就是通过对人的行为的调整，将人类对环境要素的消耗控制在环境能够承受的极限之内。这是从环境法所面对的社会物质生活条件中抽象出的环境法的法权要求，其实现应当通过作为制定法的环境法的各项具体制度来完成。然而，“国皆有法，而无使法必行之法”[1]。在“环境法的法治保障”语境下，环境法即“国皆有法”之“法”，其作为法律部门存在于一国的法律体系中，并具体表现为制定法；但国家并无使环境法必然得到执行的方法，环境法的法治保障研究就是要寻找“使法必行之法”，而法律层次分析为我们提供了一个最佳理论视角。

一、环境法的法治保障之理论视角——法律层次

“作为客观存在的法律层次是法律规范在调整社会关系时因方式分工不同而形成的类型；作为术语的法律层次是人们对用不同方式调整不同程度社会关系的法律规范的分类而形成的法哲学范畴”[2]。法律层次概念的核心内容在于，“法律规范在调整社会关系时……方式分工不同”和“用不同方式调整不同程度社会关系”。而造成这些“不同”的原因是，法律规范所涉及的权利义务主体之间的关系不同，这里的“关系”不是社会生活内容意义上的关系，而是在人的社会化过程中出现于不同阶段的类主体之间的类关系。这种关系共有四种，与之相对应，存在四个法律层次。

（一）宪层次

在宪层次上出现的类主体是人和国家。在这两个类主体之间的关系中，人享受权利，国家承担义务。国家在面对一个需要运用法律调整的社会现象——尤其是当这一现象涉及社会的整体秩序如环境问题时，首先、也只能、且必须承担起的义务是，制定相应的法律规范并运用国家强制力（公权力）保障秩序的正常运行，其具体包括立法、执法和司法三个方面。宪法是法律调整社会行为的形式合法性渊源，宪政则是套在国家这个利维坦头上的笼头，国家需要负担起制定、执行和维护“合法的”法律规范的责任，如果不确立这一责任，人就无法通过国家这一社会组织形式从自然状态进入社会状态，法治就更无从谈起。

宪层次的意义在于通过立法将人带入社会状态，并通过执法和司法维持社会整体秩序。宪层次是法治的逻辑起点，而立法则是这一逻辑起点下产生制定法的实质起点。有了制定法，人才进入社会状态。

（二）行政层次

在行政层次上出现的类主体是国家和公民。国家通过宪层次从公民手中获得权威，并运用公权力对社会主体的行为进行调整。行政层次的出现缘于社会整体秩序（公益）的法权要求，这一法权要求的实现是社会存续的前提，也是作为社会个体存在的公民的个人利益（私益）得以实现的前提。虽然通过宪层次可以获得表达上述法权要求的制定法，但是毕竟社会整体秩序与公民个人利益不完全一致，作为个体的公民无法承受“对关于公益的法权要求进行主张”之重，这应是国家之责，而国家往往通过最具有主动性的国家机关——行政机关具体行使这一职责。这就是公民服从国家行政机关的行政管理的根本原因。公民的行为是制定法的调整对象，从表面上看这是公民在服从国家的调整，而实际上，他们不过是在服从自己意志的代表——国家。

行政层次具体分为两个方面：在常态下，行政机关对社会主体的行为进行管理和约束；当社会主体出现违法行为时，行政机关基于通过宪层次获得的行政权对社会主体的行为进行纠正，以修复受到损害的公益。

需要指出的是，在行政层面上，行政权的行使还必须严格遵守“行政法”的规定，因为“行政层次上的法律”非等同于“行政法”，后者属于“宪层次”上的法律，主要规定的是国家机关在“行政”过程中所负担的义务，如告知、组织听证等。显然，这是作为“活的宪法”的行政法律部门在政治国家与市民社会的微观层面上对国家的规定，相对而言，宪法的规定更多的是静态的、宏观的[3]。

（三）民层次

在民层次上出现的类主体是公民和公民。公民之间的关系是平等的，不同于行政机关与公民之间的“命令—服从”关系。与公益是实现私益的前提不同，任何一个公民的私益都不必然是另外一个公民的私益得以实现的前提。公民的个人利益是他们行为的依据，公民之间主要通过平等的共同商谈来实现个人利益，国家机关一般不介入其中，只有当公民之间的平等商谈及其结果遭受损害时，国家才通过公权力的行使来修复遭受损害的关系。这一具有被动性的公权力的行使属于司法范畴。

（四）刑层次

在刑层次上出现的类主体是社会和表现出“非社会化”行为的社会个体。在以上无论哪一层次中，当主体对法律规范的违反达到一定的社会危害程度时，国家便不得不使用强制力将某一造成社会危害的行为从社会当中“剔除”出去，这往往表现为违法者对不利法律后果的承担。

以上四个法律层次构成“纺锤形”结构（见下图），覆盖整个社会。这个结构填充上法律规范之后就构成了法律体系，法律体系之内是处于法律监护下的社会，而法律体系之外则是处于“自然状态”下的世界。

法律层次的“纺锤形”结构图

二、法律层次划分是实现法治的必然选择

（一）法治的内涵

法治是一个庞大而复杂的系统，其内涵包括法、规则和制度、强制力三个方面。

从内容上看，法律是由国家立法机关制定或认可的，反映一定社会物质生活条件之下，人们在长期社会活动中形成的共信共守的法权要求（法）的行为规范。从形式上看，法律是国家立法机关通过一定程序制定的，以国家强制力保障实施的行为规范。

如果说法是法律的应然状态，那么规则和制度就是法律的实然状态。规则和制度是否正确，取决于它们对法权要求的表达程度，表达得越充分就越能够被社会认可。为了实现规则和制度对法权要求的充分表达，必须将法权要求具体化为社会主体的行为，将责任落实到具体的某个社会主体身上。规则和制度越具体就越容易被国家机关掌握和执行，就越容易被社会主体遵守。完备的规则和制度因此成为必需。需要说明的是：在规则和制度眼中，只有行为，至于行为背后是一个什么样的具体的人，法律是不考虑的。

国家强制力的意义不在于强迫社会主体去遵守和执行法律，而在于通过强制力去落实社会主体的责任、义务，使社会的实然状态尽可能地接近法权要求所描述的应然状态，使社会主体产生“守法”的主观思维倾向。社会主体违反法律之后，处罚由国家机关来执行，社会主体必须接受，否则他就不在法内，他就是非法。如果说规则和制度是行为的应然状态的话，那么跟随规则和制度而来的具有强制性的责任就是行为的实然状态。没有最终的责任，守法与违法便没有区别，法律对社会行为的调整便是“空调”。

法、规则和制度、强制力是法律作为社会调整工具的内在必然性。无论是专制政体还是民主政体，也无论是哪一方面的社会生活，只要通过法律来调整，它就必须遵守法律的内在必然性。否则，法律就不是真正的法律，基于非真正法律的社会治理便不是法治，而非法治下的非真正法律就只不过是被称为法律的立法者、执法者或者司法者的意志。

（二）法律层次划分与法治内涵的内在关联

1．宪层次使法成为现实

法是法律的应然状态，法律应当表达蕴藏在社会物质生活条件中的法权要求，即法。在法治意义上，法律不但把整个社会生活纳入其框架之内，就连立法、执法和司法作为社会生活也通过四层次被置于法律的调整之下。以法律规定立法、执法和司法才是彻底的法之治理。宪层次的法律以宪法为龙头，下辖关于立法、行政、司法的一系列法律，其中立法是法律的实质起点。正是通过宪层次，我们把法权要求这一思辨的法哲学概念充实为具体的社会主体行为的应然状态，并以国家强制力保障其转化为现实。

2．行政层次和民层次使规则和制度成为现实

通过宪层次，市民社会从政治国家得到了规定社会主体行为应然状态的法律，法律对行为应然状态的规定表现为具体的规则和制度。如上所述，行政层次的规则和制度背后为公益，民层次的规则和制度背后则是私益。通过行政层次和民层次，法律被执行，而通过法律的执行，社会主体以符合规则和制度的行为完成了自己的社会化。

3．刑层次使强制力成为现实

在刑层次中，国家通过强制力的行使，对违法者课以不利的后果。可见，违法的不利后果必须依靠强制力来实施，正是通过刑层次，才使得强制力的实施最终成为现实。

综上所述，法治内涵的三个方面是法律作为社会调整工具的内在必然性。通过法律层次，任何一个只调整某一方面社会生活的法律都能够完整地体现法治的内在必然性。法律层次的视角能够保证我们看到真正的法律，而真正的法律正是符合法治精神的法制。站在法律体系的高度上来看，“完善法制要在四个层次上齐下功夫，不能有所偏废”[4]。当我们通过法律层次来看作为整个法律体系之一部分的环境法时，需要对这句话加以辩证理解：一方面，环境法必然体现在法律四层次上；另一方面，“齐下功夫”不意味着四个层次的平均主义，而是应当体现环境法的特色。

三、环境法的法治保障之逻辑起点——宪层次的规范和制度

宪层次的规范和制度是环境法的法治保障的逻辑起点。一方面，法律层次自身具有内在规定性，在宪法层面上赋予国家对某方面社会事务的管理之权，这是法治社会中运用法律调整社会关系的前提；另一方面，环境要素的宏观调控是社会整体秩序问题，“环境的特点决定了环境只能作为行政公产，由政府提供”[5]，对环境要素进行宏观调控是国家不可推卸的责任。宪层次的法律规范和法律制度的作用在于为社会提供“合格”的法律规范，通过这些法律规范，切实地将人的生产和消费活动对环境要素的消耗限制在环境能够承受的极限之内。

需要说明的是，“宪层次”不等于“宪法”。宪法作为国家根本大法，更多的是原则意义上的规定，而具体的法律实践应当遵循相关的具体法律规范。以我国为例，《立法法》等已经为环境法治开创了制度空间，如环境规划中的公示制度、环境标准制定中的听证制度、公权力行为的可持续性发展评估[6]等。这些制度均属于宪的层次，违反这些制度所带来的后果必然是国家不能够为社会提供真正反映客观规律的环境标准、环境规划等，按照这些标准和规划进行社会经济建设必然会导致生产、消费活动超出自然环境能够承受的极限。违反宪层次的环境法律制度，国家在环境法领域的“立法”行为便不能达到环境法应有之目的，以环境法的应然状态为标准来看，这样的立法当然为“非法”，而在这样“非法”的立法之后的执法和司法当然也不可能是“合法”的。然而，从法律层次的视角来看，虽然这些具体的制度都属于宪的层次，但是对这些制度的违反并不等同于对宪法的违反，而是对宪法之下的具体法律的违反。违反这些具体的制度并不会导致对立法制度本身的根本性否定，更不会因此产生对政治制度的合法性的动摇。切实执行宪层面的法律制度会让我们更加清楚地发现“政”[7]中的瑕疵，科学纠正“政”中的瑕疵，而能够发现和纠正“政”之瑕疵正是“制”之合法性的最好证明。

值得思考的是，如同人们对环境问题的关注从“末端治理”转向“源头治理”一样，宪层面的制度也存在一个对“政”之瑕疵从“末端治理”到“源头治理”的转变过程。宪层面的“末端治理”以美国的司法审查制度为代表，政府的法令在造成社会矛盾并且诉讼到法院之后，通过司法机关这个最具有被动性的国家机关，纠正“政”之瑕疵。宪层面的“源头治理”之典型制度则是在我国青岛已经开始实践的“立法的可持续发展评估制度”，即由专家运用与法律所涉及的社会生活相关的专业知识对法律进行评估，这恰恰体现了社会物质生活条件而不是司法审查是法律的实质合法性之所在。

四、环境法的法治保障之主要途径

环境是社会经济正常运转和健康发展的前提。环境法关注资源的宏观调控，这是社会总资本循环作为一个整体与其所在的环境之间进行能量交换的秩序问题；资源进入社会，作为资本在社会中参与社会经济个体的资本循环后，对于实际支配它的社会主体来说，资源的利用又是一个利益问题。就资源的宏观调控而言，环境法的规则和制度首先也更主要地体现为行政层次的制度；而宏观调控后，就社会个体对资源的微观层面的支配而言，则主要体现为民层次的制度。环境法之所以是环境法，是因为它主要解决资源宏观调控问题，以将社会对环境要素的消耗限制在环境能够承受的极限之内。因此，行政层次的规范和制度是环境法的法治保障之主要途径，而民层次的规范和制度则是在实现资源的宏观调控后，将资源落实到社会主体手中必不可少的补充。

如前所述，环境是应当由国家提供的公产，国家有义务建立和执行各项制度，为社会主体享受环境提供制度保障。同时，作为宏观调控的主体，国家需要通过行政机关对环境要素的实际消耗和使用状况加强监测，进行日常的管理和监控。在这一层次的法律规范和制度中，法律关系双方分别是维护公益的国家和为了发展私益而使用环境公产的社会个体。社会个体应当接受国家行政机关的依法管理和调控，如果社会主体违反了法律，国家行政机关有权对违法行为予以纠正，以修复受到损害的社会关系。

这一层次的具体规范和制度包括两大方面：一是在常态下对环境要素实施管理和监控所必须的制度，这是环境要素宏观调控之前提，没有完备的管理和监控手段就无法实际了解环境要素的消耗状态，不了解实际消耗状态，再完备的环境规划、环境标准也没有用武之地；二是对违反环境要素宏观调控行为实施纠正和对违法者进行行政处罚的制度，如果发现违法情形却没有能力纠正违法状态、处罚违法者，那么不但法律本身得不到执行，长此以往，必将严重损害国家行政机关的公信力。

目前，我国的资源宏观调控制度并没有覆盖全部的环境要素。在土地资源的宏观调控方面，现有制度具有相当的借鉴意义。以我国现有土地管理制度体系为基础，环境要素的宏观调控至少应当包括以下具体制度：在环境要素监控方面至少应当建立环境要素使用权（如土地使用权、排污权）登记制度、两级市场体制下的环境要素使用权分配制度；在对环境违法行为的纠正和处罚方面，则应当建立一定情形下的环境要素使用权无偿收回制度。

此外，民层次的规范和制度是资源宏观调控后不可或缺之重要补充。

上文已经提到，借鉴现有的土地管理制度，环境要素的宏观调控应当通过两级市场来完成。在第二级市场中，微观上双方通过资源使用权买卖合同完成环境要素的流转，宏观上则是在市场规律的作用下环境要素向着能够产生更多经济效益和社会效益的方向流动。在二级市场的流转中，发挥主要推动力的是平等主体之间的商谈，对交易起实际调整作用的主要是合同法。这一层次中的资源使用权交易制度虽然与国家通过立法、行政等形式对环境要素进行的宏观调控没有直接的关系，但是它却是落实宏观调控必不可少的手段和必经阶段，因为第二级市场中进行的环境要素流转属于环境要素的优化和精细化配置范畴，这些都是国家在宏观调控层面力所不及的。严格地说，这一层次的社会事务已经不属于环境要素的宏观调控范畴，环境要素的宏观调控在宪层次和行政层次已基本完成，这一层次的法律制度的主要作用在于，通过市场机制，让环境要素在经济活动中尽可能地发挥其经济效益，以满足人的各方面的需要。

五、环境法的法治保障之最后防线——刑层次的规范和制度

在纷繁的社会事务当中，社会主体的行为难免违反法律，当其行为的社会危害性达到一定程度时，社会便不得不以最暴力的方式对其加以清除，以维持社会秩序的正常运转。作为社会秩序保障的暴力制度——刑层次的规范和制度，其存在及运行可有效避免因违法成本小于违法收益而使法律规范轻易遭致践踏。

刑层次的规范和制度是对整个环境法的最后保障，其应当覆盖一切有关环境要素宏观调控的社会事务。一方面，针对宏观调控中处于相对被动地位的具体社会主体，虽然行政机关对违反环境法的社会主体拥有一定的处罚权，但是当其违法行为的社会危害性巨大时，就有必要运用刑层次的规范和制度，使用最暴力的手段，对违法行为予以制止，对违法行为人进行教育改造；另一方面，在资源宏观调控中，处于相对主动地位的行政机关及其工作人员也难免存在违法之处，针对相对人的行政处罚面对违法的行政机关及其工作人员无能为力，仅使用内部行政处分措施对造成严重社会危害的行为进行处理又显然不合适，因此需要在刑层次设置最后防线。刑层次的规范和制度的主要功能在于，通过刑法对犯罪的认定，对那些严重违反环境法的行为给予强度上最严厉的惩罚。这与资源宏观调控本身没有直接的关系，但是它却是整个环境法律制度体系的最后防线。没有这条防线，整个环境法将失去最强有力的国家强制力后盾，并因此而崩溃。

环境法的法治保障是一个宏观而复杂的问题。透过法律层次这一理论视角，宪、行政、民、刑四个法律层次完全覆盖了法治之内涵——法、规则和制度、强制力。法治内涵的三个方面作为法治之灵，通过法律四个层次之躯壳，与现实的社会行为实现沟通。法律层次分析使环境法所面对的社会生活完全纳入法律框架，法律四个层次下的环境法是法治中的环境法。