曹明德 .ENGO环境公益诉讼的理论依据
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——兼论中国ENGO环境公益诉讼的必要性及主要困境 曹明德 王凤远 摘要：以环境公益诉讼推进环境保护是环境保护法得以实施的重要环节。ENGO[1]环境公益诉讼是环境公益诉讼的一种表现形式，它应成为未来环境公益诉讼的主角。文章探讨了ENGO环境公益诉讼的内涵及理论依据，阐述了中国ENGO环境公益诉讼的必要性及主要困境，并在此基础上对促进中国ENGO环境公益诉讼的发展提出建议。 关键词：ENGO 环境公益诉讼 环境法庭 一、ENGO环境公益诉讼的内涵及理论依据 （一）ENGO环境公益诉讼的内涵 一般认为，公益诉讼（pubic interest litigation），是以个人、组织或机关等为原告，以损国家、社会或者不特定多数人利益的行为为对象，以制止该损害行为并追究该行为人（包括公民、法人、组织、机关、团体等）相应法律责任的特殊诉讼活动。公益诉讼解决的是某个群体或阶层的基本权利受到损害，但基于自身能力或贫穷或不通晓法律等原因，不能以自己名义起诉的问题。公益诉讼关注并保障底层人民和社会弱势群体的利益，实现社会正义。一般认为，美国是现代公益诉讼的创始国，印度是第一个引入公益诉讼制度的国家，印度被认为获得了相比美国更大的成功。[2]公益诉讼是许多国家遏制损害环境公益行为的有效机制，国际上的环境公益诉讼制度各具特色。美国环境法上的公民诉讼（citizen suit）在性质上是环境公益诉讼，以环境公益的促进为建制的目的与诉讼要件，判决的效力并不局限于诉讼的当事人；印度的环境公益诉讼概念有其自身的特点，任何个人和任何社会团体都有权提起公益诉讼，而不必证明其与案件有直接的厉害关系。德国和法国等大陆法系国家在维护环境社会公益的诉讼中往往采用团体诉讼制度，通过成文法赋予一定团体以原告资格。[3] 目前，我国关于环境公益诉讼的定义大致有以下几种观点。其一，环保组织为了保护环境公共利益，制止危害环境的行为，针对污染环境或者破坏生态的企业提起的诉讼，即属于环境公益诉讼。[4]其二，环境公益诉讼是指在任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害之虞时，任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。[5]其三，环境公益诉讼就是原告并非出于自身利益的损害，而是以环境的社会公益可能受到的侵害为目的，以环境与资源开发利用行为者或者许可开发利用环境与资源的政府机关为被告，向法院提起的请求判决停止开发利用或者宣布行政许可无效的诉讼。[6]还有一种观点认为，环境公益诉讼是指任何公民、法人、公众团体或国家机关，为保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害，当其认为有损害国家的、社会的公共环境利益的行为发生，已经造成或极有可能造成重大环境损害后果时，以自己的名义代表国家或不特定的多数人以环境违法行为人为被告向法院提起诉讼，请求判令该违法行为人停止环境损害行为及赔偿公益损失的诉讼制度。[7] 以上定义都从某一方面反映了环境公益诉讼的性质和特点，第一种观点给环境公益诉讼下了个列举式的定义，指出了一种最典型的环境公益诉讼类型，即环保组织环境公益诉讼的内涵，但难以涵盖环境公益诉讼的主体多元性特点。第二种观点强调了环境公益诉讼的主体广泛性和环境损害预防性特点，但没能包括已经造成环境公益损害的行为。第三种观点强调了环境公益诉讼目的之特殊性，也强调了环境公益诉讼应针对环境与资源开发利用行为者及其行政许可行为。这种观点抓住了主要矛盾，但忽略了非环境与资源开发利用行为者及其他机构机关的行为（如抽象行政行为）可能对环境公益造成的损害。第四种观点给环境公益诉讼附加了“已经造成或极有可能造成重大环境损害后果”的限制条件，但没能很好反映环境公益诉讼预防性特点。 从本质上讲，环境公益诉讼超越了一般经济诉讼的范围，也不完全等同于一般社会公益诉讼，而是一类特殊的诉讼类型。文章认为，环境公益诉讼是指任何人(包括公民、法人、社会团体或国家机关等)，为了保护环境公益，以损害或可能损害国家、团体或者不特定多数人的环境公益的行为为对象，以制止损害环境公益行为并追究公益损害人相应法律责任为目的，向法院寻求环境公益救济的一种专门诉讼活动。比较国外实行的环境公益诉讼，结合中国当前的研究成果，可以看出环境公益诉讼至少具有两个突出的特点，其一，环境公益诉讼的适格原告的判定标准已突破传统诉讼法的标准，适格原告并非利益直接受害者，反映了环境公益诉讼起诉资格放宽的特点，为环境保护公众参与建立了很好的渠道。其二，环境公益诉讼目的的公益性和环境损害的预防性特点。环境公益诉讼保护的是公共环境利益，并非私益上的私权。而且，与一般私益诉讼相比，环境公益诉讼中只要能合理地判断环境公共利益有被侵害之可能，即可提起诉讼。环境公益诉讼的预防性特点又决定了其高成本和高技术性的特点。ENGO环境公益诉讼是环境公益诉讼的一种表现形式，是原告资格限于ENGO的环境公益诉讼。 ENGO是以环境保护为主旨，不以营利为目的，不具有行政权力并为社会提供环境公益性服务的民间环境保护组织。ENGO与其他非政府组织一样，具有非政府性、非营利性和志愿公益性。ENGO不是政府机构，也不是政府的附属部分，是由民间自发起来成立的环保组织。它们不以营利为目的，如果在一定的期限内积累一定利润，这些利润必须返回团体使命所规定的保护环境工作中去，而不是在组织缔造者中进行分配。其成员基于共同的信念、目标而聚在一起并服务于环境保护之公共目的。 （二）ENGO环境公益诉讼的理论依据 1.公共信托理论 “公共信托”理论源于罗马法，早在1969年，美 2.环境权理论 环境权是环境诉讼的基础。环境权理论发端于美、日、欧等工业发达国家，是在二十世纪六七十年代环境危机日益严峻的情况下被提出来的。“环境公共信托论”奠定了环境权的理论基础。1973年维也纳欧洲环境部长会议上制定的《欧洲自然资源人权草案》肯定地将环境权作为新的人权，并认为应将其作为《世界人权宣言》的补充，享有一个适于人类生存的环境被认为是人类的基本权利。呼吸新鲜的空气、饮用干净的水、享受健康的食品、拥有安静的居所是每个人的基本人权。为了保障这种权利，需要赋予公民向法院提起诉讼的权利，通过实施由法院司法干预的预防措施而进行环境保护。由于地球生态系统是一个整体，其内部大大小小的生态系统是相互依赖的，任何有害于环境的行为，都不仅是对这个整体某一部分的侵害，同时也是对这个整体的侵害，因此人人都有权依法进行监督和干预。之所以把环境权理论视为ENGO环境公益诉讼的理论依据，基于两点认识：一是公民可以基于诉讼委托，可以把诉讼参与权委托给ENGO；二是可以把ENGO视为公民的自然延伸。 3.私人检察总长理论 私人检察总长理论产生于1943年美国联邦第二上诉法院审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件的判决。[9]在该案中，法院指出，为了保护公共利益，国会可以授权一个公共官吏提起诉讼制止违法行为，如授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，也可以授权任何人提起诉讼解决这类纷争，而受到授权的人即相当于私人检察总长。私人检察总长是那些通过保护国会制定的政策而行使普通检察官可能行使的职权的私人原告。由于政府存在执行法律不力或违反法律之情形，因此法律应该赋予公民一定的权力以实施法律，以督促政府、企业等守法义务主体积极地遵守法律，保障法律得以良好有效的实施。赋予公民诉权的机制是保障法律有效实施的重要机制。根据这项理论，法律可以授权检察总长、其他官员、公民、组织为维护环境公共利益提起诉讼。这里的组织当然包括ENGO，而且从各国的环境诉讼实践看，ENGO是环境公益诉讼中的重要原告。 4.正当程序理论 “正当程序条款”最早可追溯到11世纪的西欧，根植于古罗马法时代的“自然正义”，近代和现代程序公正观念由此产生并完善于英国法，并因美国法的“正当程序”思想而展开，在英美法里，满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，反过来说合乎程序正义的程序就是正当程序。[10]由于权利的生成与实现并不是依靠开列权利清单的方式进行的，更多的是需要在司法实践中，通过审判活动实现的。由诉讼权导致的司法权的运作，起到实现已有权利，使权利具体化，并促进新型权利生成的作用。正当程序理论在英美国家得到很大的发展，到现在就演变为这样一种程序保障，即政府对于人民所采取的任何有不利影响的措施必须根据已确立的程序上的惯例与方式，而不得枉处裁断。在许多场合，政府的管制措施，虽然没有造成特定人的生命财产或自由受到损害，但却可能对一些公共财产(例如自然生态)造成损害。正当程序理论有可能使不具有实体权利的主体成为程序主体，为了更好地保护环境公益，ENGO提起环境公益诉讼符合正当程序理论。 5.司法能动主义理论 司法能动主义是一种达到社会正义为目的的社会能动主义。当某类社会冲突大量出现时，司法必须适时给以相应的司法救济。[11]司法能动主义反映了近代各国司法理念由保守向司法能动的转变。司法能动主义提倡以司法审查为手段来保护社会公益，保障社会地位低下的人以及弱势阶层能够接近法院并获得正义，解决司法权和正义分配不公的问题，防止政府的违法行为和行政机关的滥权，保证国家在其职能和权限范围内活动，保证宪法和法律得到实施和遵守。因为司法是正义的最终救济手段，法院不应该对日益严重恶化的生态环境不管不问。环境公益是一种典型的公益类型，ENGO代表弱势群体提起环境公益诉讼符合司法能动主义理论。在市场和政府环境保护频频失灵的今天，随着公民环境意识的提高，发挥ENGO环境公益诉讼的作用，已是保护环境公共利益的迫切需要。 二、中国ENGO环境公益诉讼的必要性及主要困境 （一）中国ENGO环境公益诉讼的必要性 1.基于环境公益诉讼的公益性质的分析 环境公民诉讼制度的最大特点在于其公益性，即普通民众、团体、组织等为了保护环境和促进环境法律的实施，可以针对与自身无直接利益关系的环境违法行为或其他与环境权益相关的行为提起诉讼，寻求环境公益的法律救济。由于环境公益诉讼是为了保护环境公共利益而设计的，提起这种诉讼的主体应该对环境公益有一定的代表性。虽然政府是法定的公共利益代表，但是政府的有限理性及倾向于保护自身利益的经济人特性限制，导致其行为可能会损害环境公共利益，政府环境保护失灵已是不争的事实。 我国的检察机关是法定的公诉机关，作为环境公益诉讼的一极必不可少，但环境公益诉讼显然不是刑事诉讼，而是以排除环境危害和赔偿环境损害所带来或可能带来的环境损害为基本诉求，主要是通过追究环境污染或破坏责任人的民事责任来实现对环境社会利益的保护和救济的一种专门诉讼。环境公益诉讼的性质和内容与检察机关的性质和任务不相符合，检察院任务繁重难以担当环境公益诉讼的重担。况且，检察院提起环境公益诉讼的立案标准是什么，是对一些案件任意提起公益诉讼而对另一些则可置之不理？换言之，提起公益诉讼是其职责或是其权利？若属于前者检察院恐难以胜任，若属于后者，完全由其任意而为而可能导致权利滥用或对不同的公益诉讼案件态度迥异。 不过，在我国司法实务中检察机关以原告身份提起环境公益诉讼受到了法院的支持，并取得较好的效果。基本案情如下：原告为贵阳市人民检察院，被告为熊金志、雷章、陈廷，受理法院为清镇市人民法院环境保护法庭，诉讼请求：1、判令被告停止侵害，排除危害，拆除在阿哈水库乌龟山上违法修建的房屋；2、判令被告恢复阿哈水库乌龟山上被毁坏的植物2000多平方米；3、诉讼费由三被告承担。法庭经审理查明， 由于环境公益诉讼之目的是维护环境公共利益，而不是为了私益救济，提起该诉讼的原告突破了直接利害关系人的限制，原告与案件仅具有间接利害关系，这种利害关系往往难以被公民个人所认识，但正是具有专业性的ENGO所关注的。ENGO通常是为了环境公共利益而设立的，显然比个人更具有代表公共利益的基础和能力，ENGO对环境公共利益有一定的代表性。随着公众参与环境保护活动和公众环境意识的加强，赋予ENGO参与各种环境保护活动的权利，扩展到司法领域不仅是必要的，也是可行的。 2.基于环境公益诉讼的高成本和高技术性的分析 环境公益诉讼的具有明显的风险预防性质，这源于生态环境损害的特殊性，从而决定了环境公益诉讼的高成本和高技术性。由于检察机关不具备提起环境公益诉讼的专业知识与能力，环境纠纷解决的专业性决定了检察机关并非提起环境公益诉讼的最佳主体。环境公益诉讼的高成本和环境问题的高度复杂性、技术性超出了普通群众的诉讼能力，环境公益诉讼的被告往往是高度组织化的企业和政府，公民个人的力量显得势单力薄。当政府不愿意消除污染或者为受害的公众提供充分的保护或救济而损害公共环境利益时，ENGO可以为保护环境公益动员人力和专业技术资源，可以筹集诉讼费用，提起环境公益诉讼。 从环境公益诉讼功能的环境损害的预防性来看，由于环境危害大多具有损害的不可逆性、损害地域的广阔性、潜在损害的重大性等特征，采用预防性措施便显得尤为重要。环境公益诉讼的提起不以发生实质性损害为要件，即只要根据有关的情况合理地判断其具有发生损害的危险性即可提起诉讼，甚至包括科学不确定性的情况。这也是掌握环保专业知识的ENGO的优势所在。 由于抽象行政行为对环境社会公益的危害性远大于某一具体行政行为。环境公益诉讼中往往在一定程度上脱离个案的具体争议，而深入探讨政府抽象行政行为的合理性，使该诉讼更需要专业人士的参与。而ENGO有利于集中专家，赢得诉讼，维护环境社会公益。虽然环境保护机关作为环境公益诉讼的原告具有可行性，也符合环境公益保护及时性和预防性的要求，但政府由于各种利益的限制，往往对环境问题反应迟钝，行动迟缓，并且其权力运作常常出现梗塞，政府在环境保护越位、错位、缺位或者不到位，常常出现环境保护不力的现象。另外，每一个机关都有着特定的职能和义务范围，不能超越，允许其成为环境公益诉讼的原告，将会在经费、行政效率、诉讼机制等方面造成不利影响。相比之下，ENGO应该是环境公益诉讼的最佳原告。 3.基于ENGO自身发展的分析 ENGO的兴起是环境保护市场失灵和政府失灵的结果。随着社会调整机制的出现和发展，ENGO在环境保护方面愈来愈显示其重要性。从我国ENGO发展看，国内ENGO已经有了初步发展，其参与环境保护活动的能力在不断地加强，期待中国ENGO在环境公益诉讼领域大有作为不是不可能的事。ENGO由于其本身的特性和现实的需要，可以成为提起环境公益诉讼的重要主体。在已经建立环境公益诉讼的国家中，ENGO是最普遍的公益诉讼原告，如美国、德国、印度等。 中国ENGO起步得晚，1994年中国第一个ENGO“自然之友”成立之后，“地球村”、“绿家园”、“绿色北京”等相继成立，重庆市民 赋予ENGO起诉资格，既可以克服个体的力单势薄，又避免检察机关与行政机关的体制受缚。一个旨在保护社会环境公共利益的ENGO，因其擅长专业性、权威性、公益性的环境保护活动，由其在掌握环保专业技术知识和拥有相应环保活动基金的基础上代表广大公众提起环境公益诉讼，实乃一种良策。因此，在未来环境公益诉讼中，应把ENGO作为最有潜力的主体来培养。不过，另一方面的现象也值得重视，江苏省无锡市中级人民法院于 （二）中国ENGO环境公益诉讼的主要困境 首先，ENGO参与环境公益诉讼缺乏法律规定是我国ENGO环境公益诉讼面临的首要问题。在目前，宪法与环境保护法律法规中并未明确规定环境权，规范的缺失直接导致我们环境公益诉讼失去保护的对象。从我国《宪法》到《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等环境保护单行法都没有任何明确的有关公益诉讼的规定。《环境保护法》第6条规定的“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。但只是原则性规定，中国的环境法对公益诉讼的主体资格、受案范围、举证责任、法律责任等问题都没有相应的条款对此作具体规定，缺乏可操作性，ENGO中也不可能根据这一条规定提起环境公益诉讼。因此，中国现行法律中并不存在真正意义上的环境公益诉讼制度。在我国现行的三大诉讼法中，唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会利益的犯罪行为，法律授权检察机关向法院提起刑事诉讼。这一立法空白导致在现实生活中，环境受到污染、居民身体受到损害、财产遭受损失时却无法行使诉权，无法对大量损害公益的行为追究法律责任。ENGO在环境公益诉讼中的原告资格缺乏法律规定，加上高昂的诉讼费用，使ENGO参与环境公益诉讼举步维艰。 其次，中国缺乏有关ENGO环境公益诉讼行为管理的法律法规。一些具有法律效力的管理条例侧重于登记程序，对ENGO环境公益诉讼的地位和作用缺乏明确法律规定。中国对民间组织的登记注册管理及日常性管理实行登记部门和业务主管部门双重负责的体制，对ENGO的成立实行许可主义，以登记注册作为政府对非政府组织进行审查、批准的重要门槛，国家通过制订一系列相对严格而繁琐的登记审批程序，尽量预防ENGO在未来活动中可能发生的不利于其行政的各种问题，结果导致很多事实上的ENGO不能在民政部门进行登记，只能在工商管理部门以企业法人的身份登记注册。根据我国有关法律规定，未获得民政部门认可的非政府组织无权享受税收方面的各种优惠，这在很大程度上限制了这些民间环保组织的募集捐助、招收会员等活动，当然也是对ENGO环境公益诉讼发展的严重限制。 再次，很多ENGO社会普遍接受性偏低直接影响ENGO环境公益诉讼的进行。造成ENGO社会普遍接受性偏低的原因大致有二。其一，目前经济指标一直是地方官员政绩考核的首要的硬指标，民间环保组织环境至上的理念与地方政府追求经济指标的价值观念存在着较大的差距，这直接影响地方政府对发展ENGO的资金等方面的支持，甚至威胁到一多ENGO的生存。其二，由于我国的环境保护首先是由政府推动而不是源于公众，早期由政府部门发起成立的ENGO在数量上还是规模上都远远超过草根性ENGO。由政府部门发起成立的ENGO行政色彩过重，这些民间组织对政府的依赖性强，独立活动能力弱，与社会公众沟通少，缺乏广泛的群众基础，公众不能或不愿参与环保民间组织，公众捐款不足，资金运行困难，不仅直接影响ENGO参与环境公益诉讼的能力，而且造成中国ENGO易受出资人的影响而产生利益偏向的问题，再加上社会公众的环保意识不够强，造成中国ENGO环境公益诉讼步履维艰。 三、结语 ENGO环境公益诉讼的出现是公众参与环境执法和司法进步的表现，它的推行对公众参与国家环境公共事务的监督和管理，促进社会正义，具有不可替代的作用。因为个人诉讼机制存在着不足，目前中国环境公益诉讼主要由检察院和环境管理部门提起，但检察机关提起环境公益诉讼与环境公益诉讼主要通过追究环境污染或破坏责任人的民事责任不协调，而由环境管理部门提起环境公益诉讼却存在自我监督不足和自身经济人有限理性的限制。由ENGO提起环境公益诉讼可以使其更好地为环境公益效力，兼具有理论上的合理性和实践上的必要性，因此，中国未来的环境公益诉讼应以ENGO为主角，这也是许多国家的共同做法。 由于环境公益保护问题上的市场失灵与政府失灵有所不同。市场失灵由市场的自由竞争本性和环境资源的公共物品属性或准是公共物品属性所造成的，市场失灵对环境保护来说是一种绝对失灵；政府失灵则是消极政府失灵，是政府环保政策和环境法律执行的失灵，决定了政府失灵只是一种相对失灵。因此，克服环境公益保护问题的关键在于改变政府环境保护的消极不作为，建立责任政府。中国ENGO公益诉讼应重点在促使政府完善或执行环境法规上，而不是直接用在监督一个个污染源上，即使当中国ENGO公益诉讼以污染源为报告时，其目的也应是为了更好地监督政府行为。由于环境影响评价的公益性与预防性特点与环境公益诉讼的特点一致，政府的环境影响评价行为应是中国ENGO环境公益诉讼的重要对象。 目前中国ENGO环境公益诉讼面临许多制度性困境，为了ENGO环境公益诉讼制度能达到一个良好的运作成果，应对ENGO采取了较宽松的诉讼条件，以弥补主管机关执法上的疏漏，授予环保团体起诉权可以使其更好地为环境公益诉讼效力。应改革对ENGO的登记注册管理及日常性管理实行登记部门和业务主管部门双重负责的体制，以促进仍然比较弱小的ENGO的发展，ENGO不必经过许可即可成立，也不必经过一道认许程序以决定其是否可以提起环境公益诉讼。此外，应在ENGO起诉条件、被告、诉因、诉讼程序、管辖法院、费用、举证、救济方式及执行监督等方面应进行有利于ENGO的法律规定，使ENGO获得能够与政府平等对话的法律地位和资格。 由于不同领域环保问题各具特性，各污染防治法可以分别规定相关ENGO环境公益诉讼条款。ENGO环境公益诉讼牵扯太多法律的修正，为了克服立法进程缓慢的问题，可以采用分阶段分领域实施的方法，在水污染防治法领域先试行ENGO环境公益诉讼，再逐步扩大至空气污染、固体废物污染，乃至各自然资源法等领域。 环境保护需要全社会的参与，环境公益诉讼同样需要环保组织、法律机制、社会环境的共同努力和相互支撑。由于中国ENGO还比较弱小，为了促进ENGO的健康发展以使其能够完成环境公益诉讼主力军的使命，官员的政绩考核标准应重视生态指标，尽早实行绿色国民经济核算，大力发展良好的社会公信度高的自下而上型ENGO，加强其能力建设，进一步提高公民的环保意识与ENGO参与意识，提高ENGO社会普遍接受性。在目前的情况下，特别应重视解决ENGO的资金和人才的问题。另外，比较弱小的ENGO可以多家组织联合起来，实现信息、资源共享，统一协调行动，以期扩大活动的影响力，提高ENGO环境公益诉讼的成功率。 The Theoretical Basis of Environmental Public Interest litigation --And the Necessity and Obstacles of the Environmental Public Interest Litigation by ENGO in
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