张燕雪丹:环保规范变化中的公正问题：以时间为轴的考察

2014-03-06 14:51:08 来源: 作者: 【大中小】浏览:1105次评论:0条

张燕雪丹
摘要
行政法律变化时往往会影响已经存在的法律关系，守法人可能会受到影响，需要调整行为并改变预期。与新进入该法律规范下的经营者不同，他们可能由于“沉没成本”（sunk cost）而居于不利形势，这时严厉地要求他们直接遵守新规定，可能会产生不公平的结果。该问题的核心是：如何恰当地减轻守法人在法律变化时需要承担的转变成本，以及公平地分配这些成本。
这一问题在以环保为目标的规范出台中有所表现，因为新的环境法规实施有可能使部分现存的经营者陷入不利状况，无法维持经营。这种效果不一定是执法者所需求的结果，且不能有效激励守法人遵守法律。该论文试图从理论上简要地论述这一问题。

关键词
正义的时间维度；转变期正义；环境正义；
1.1 介绍
除了种族，性别和财富之外，时间是一个考察公正的重要元素。在环境法领域中，已经有研究显示在代际公平问题上，特别是资源开发的代际公平，时间是一个关键要素[1]。但如JONAS教授已经指出，除了现在与未来之间的关系外，现在与过去的关系也应当受到关注，该问题的核心是“是否以及如何考虑以前的投资，在多大程度上‘祖父条款’应当被运用——工业化国家是否被允许在一个较高的污染程度上，仅仅因为他们已经习惯于那种社会带来的高福利…”[2]这个问题很关键，因为许多国际法的谈判都止步于无法处理先发展和后发展国家之间的关系。本文主要就该问题进行了一个理论探讨，解释其核心以及与社会目标实现之间的矛盾。
1.2 时间作为公正考察的重要元素
该问题的核心是以时间为要素，研究由于人们在不同的时间点行动，从而产生了不同的收益与责任问题。它可以用于分析代际之间的资源分配问题，也可以用于分析新出现和已经存在的投资者之间对于自然资源使用的分配问题。本文选择法律法规的变化作为重要的时间参考点，分析实施新的规定时已经存在的投资者与未来在新法规下出现的投资者之间的资源分配关系。
新规定实施以后，会对已经存在的投资者产生怎样的影响呢？一个简化的答案是过去对于法规的遵守可能会让他们在新的游戏规则中受到损失——因为如果他们早知道规定会产生的变化，可能会在变化前就改变投资行为。举一个臭氧层物质的例子。为了达成蒙特利尔议定书的要求，许多国家根据议定书附录禁止了部分化学物质的生产和使用。这使部分化学物质的生产商蒙受巨大损失。如果他们早知道法律的变化，不一定会投入资本进行研发和生产这些物质。
这种投资的风险是否应当由个人承担是一个很有争议的问题。如果把这种风险类比为市场风险，很明显政府不应当为损失负责。然而，如果把这种风险类比为征收征用固定资产（资产的价值可能会由于行政命令变化而产生变化）。这种价值贬损是否应当赔偿呢？侵犯物权（既得权利）是需要赔偿的，但对于那些影响了资产但没有很明显地侵犯了物权，如建设铁路使周围房屋价值贬损的情况，是否应当赔偿就会受到很多争议。回溯美国的司法历史可以清晰地看到，当行政法规“过度干涉”时，个人价值贬损的损失是可以获得赔偿的[3]。自1922年宾西法利亚州煤矿案之后，赔偿与否的标准一直是争议的焦点，直至今天[4]。
这里涉及了一个法律稳定性的问题。过去对法律的遵守本身是有价值的，在法律变化时应当予以考虑。新法规的分配效应可能破坏人们对法律的信任，特别是这种分配影响到“沉没成本”时。
就笔者的观点来说，法律变化的风险在很多情况下是不能等同于市场风险的[5]。因为它并不能够被市场所吸收，如通过商业保险等。且法律的变化也不如在市场机制下，参与者对新信息和游戏规则都有均等的了解，不确定性被减低到最小。所以，如果完全没有赔偿，法规的变化可能从根本上会影响投资人的积极性。当然，也有学者指出，对于法律变化的预期很重要。如果守法者预期法律的变化并提前采取措施，则可能使新法的效果加强。一个简单的例子是污染物减排。如果污染者预期国家将出台对某一种污染物的治理而提前采取措施，则大大减少了实际的排放量。在这种情况下，对污染者的赔偿绝非正义。
1.3 公正与社会正义
罗尔斯在其巨著《正义论》中讨论了分配正义的问题[6]。正义的原则应当被放置在一个前提下来讨论：“原初状态”或“自然状态”。人们在该状态下会平等地分配资源因为他们在“无知之幕”后行使权利。没有人可以预计自己在社会上的位置，以及最终的分配结果[7]。于是，假设他们是理性的人，他们就会在自由化和区别化的原则下进行分配。自由化指“所有人享有平等的最大化的自由的权利”[8]；以及容忍“每个人所有的优势，前提是社会上所有位置都对依附于其机构的人们开放”[9]。
这两个原则都在于定义理想政策的社会效果。然而，如Hochman指出的那样：“现实往往与这种假设的不可知状态相冲突”[10]。事实上，未来的结果总是建立在现有的机制之上，它们本身并不总是公正的。如果规则的变化要建立在这样的现实之上，则“一个简单的逻辑体系——通过该体系所达成的那种理想状况，就算可以成立，但也无法在现实中相等量地实现出来”[11]。规则的变化，实际上现实与理想之间的不断妥协。正义也非绝对地指向最公平的分配方式。
以上分析是否可以运用于环境法领域，需要先考察什么是环境正义。首先，环境正义起源于60年代的民权运动[12]。80年代两篇重要的报告确认了垃圾填埋场所的选择与贫困和种族的关系，将该运动进一步深化[13]。直到那时，环境正义还与种族非正义相联系。接下来各种草根组织的活动丰富了它的内涵，使它将“劳工市场的种族压迫与环境利益，健康资源的不公平分配相联系”。接着在90年代的一系列会议和几个重要文件出台后，它扩展到要求“在环境法律、政策和规制的制定、执行和实施上，公平地对待人们，无论其种族、收入和文化”^{^[14]}。并最终和广泛的社会正义相联系。特别是，它在欧盟国家得到了广泛的共鸣，并发展出自己的一些特点^{^[15]}。例如，环境正义与收入分配向关联^{^[16]}，以及不同社会团体公平地参与决策^{^[17]}。
这种宽泛的概念在本文中运用时，与政策变化时的公正诉求可能相矛盾^{^[18]}。环境正义要求在政策变化时对以前的非正义予以纠正，这并不能在任何情况下无条件地立即实现。它与法律变化时的短期的正义诉求相冲突。例如，对于捕鱼配额的分配，并不可以完全以公平的分配为标准，还需要考虑在配额分配前已存在的法律关系，直接剥夺一些已存在的渔民捕鱼的权利是否有违公平。Laura Pulido提供了一个有趣的例子，关于新墨西哥的Ganados群体。这一族群世代以畜牧为生，他们传统上生产羊毛并出售。他们的畜牧行为与地方环境保护的诉求产生了冲突。州政府并没有单纯地从环境保护的利益出发，将他们驱逐出草原，而是保存了他们畜牧的权利^{^[19]}。这是一个典型的平衡环境正义和其他诉求的例子。
这方面的例子还有很多，而该问题也越来越受到学者的重视。本文抛砖引玉，希望能够激发更多有价值的研究。

[1]“可持续发展”的定义可参见《我们共同的未来》。联合国，1987。链接：<http://www.un-documents.net/wced-ocf.htm>

[2]Jonas Ebbesson ‘Introduction: Dimensions of Justice in Enviornmental Law’ in J Ebbesson and P Okowa eds. Environmental Law and Justice in Context (CUP: 2008)

[3]见案例Pennsylvania Coal Co. v Mahon, 260 U.S. 393 (1922)

[4]见案例Armstrong v. United States, 364 U.S. 40, 48 (1960); Kaiser Aetna v. United States, 444 U. S. 164 (1979)。关于赔偿标准争议的一个综合评述，见G Power, Constitutional Limitations on Land Use Controls, Environmental Regulations and Governmental Exactions (University Maryland School of Law: 2011), pp: 11. Available at: <http://ssrn.com/abstract=1836665>

[5]讨论商业保险无法保险法律变化的损失见J. Masur and J. Nash, ‘The Institutional Dynamics of Transition Relief’ New York University Law Review, Vol 85, p 101, 2010, U of Chicago, Public Law Working Paper No 307, U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No 520

[6]J. Rawls, A Theory of Justice (Mass.: Harvard University 1971)。罗尔斯发展了康德的道德原则，并吸收了亚里斯多德的众多观点。

[7]分配并不仅仅局限于财富，还包括其他事物如权利，职位和机会。Ibid.

[8]Ibid

[9]Ibid

[10]H.M. Hochman, ‘Rule change and transitional equity’ Redistribution Through Public Choice New York: Columbia Univ Press, for the Urban Institute 321: 323

[11]Hochman(n 10)324

[12]该领域有许多重要的作品。见D. Schlosberg, Defining environmental justice: theories, movements, and nature (Oxford University Press, USA 2007)；用社会建构理论分析环境正义的发展和历史，见D.E. Taylor, ‘The rise of the environmental justice paradigm’ (2000) 43 American Behavioral Scientist 508；一些近期讨论环境正义在土地规划、气候变化和其他环境规范领域的适用，见L.N. Chinn, ‘Can the Market Be Fair and Efficient-An Environmental Justice Critique of Emissions Trading’ (1999) 26 Ecology LQ 80（讨论碳交易和环境正义问题）；RD Bullard, GS Johnson and AO Torres, Sprawl City: Race, Politics, and Planning in Atlanta (Island Press 2000)(urban planning).

[13]一篇报告是关于1983年美国审计总署研究南部美国垃圾填埋场选择；另外一篇是1987年联合基督教会发布的全国有害垃圾分布的调研。见US General Accounting Office, Siting Hazardous Waste Landfills and Their Correlation with Racial Status of Surrounding Communities (1983); United Church of Christ, Toxic Wastes and Race in the United States: A National Report on the Racial and Socio-Economic Characteristics of Communities with Hazardous Waste Sites (1987).
[13]D.E. Taylor, ‘The rise of the environmental justice paradigm’ 43 American Behavioral Scientist 508; 他分析了331例环境正义组织和他们的行为，发现他们行为涵盖水污染，空气污染，健康，农药，能源，野生动物，废物处理和有毒物质治理，见DE Taylor, ‘Mobilizing for Environmental Justice in Communities of Color: An Emerging Profile of People of Color Environmental Groups’ in Ecosystem Management: Adaptive Strategies for Natural Resources Organizations in the 21st Century (Philadelphia: Taylor & Francis 1999).

[14]Executive Order No. 12,898, § 1-101, 59 Fed Reg. 7629 (1994); 见MICHIGAN大学自然资源学院会议议程Bryant & Mohai Race and the Incidence of Environmental Hazards: A Time for Discourse (1992) 4-5, 163-76.

[15]见分析“可持续正义”，将可持续发展与正义运动相结合。J. Agyeman and B. Evans, ‘‘Just sustainability’: the emerging discourse of environmental justice in Britain?’ (2004) 170 The Geographical Journal 155.

[16]M. Torras and J.K. Boyce, ‘Income, inequality, and pollution: a reassessment of the environmental Kuznets curve’ (1998) 25 Ecological Economics 147.

[17]B. Boardman and others, Equity and the Environment: Guidelines for green and socially just government (Catalyst with Friends of the Earth 1999).

[18]R.J. Lazarus, ‘Distribution in Environmental Justice: Is There a Middle Ground?’ (2012) 9 Journal of Civil Rights and Economic Development 481; 他从分配正义的角度讨论了环境正义的问题，主张“环境正义不仅仅关涉垃圾场…它要求分配正义：不仅仅是首次分配时正义，而且该正义在时间上持续”。更详细的分析见Richard J. Lazarus, ‘Pursuing "Environmental Justice": The Distributional Effects of Environmental Protection’ (1993) 87 Northwestern University Law Review.

[19]L. Pulido, Environmentalism and economic justice: Two Chicano struggles in the Southwest (Univ of Arizona Pr 1996).