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谭柏平:海域物权制度之我见——以自然资源权属制度为视角(七)
2011-04-21 16:14:29 来源: 作者: 【 】 浏览:14742次 评论:0
法律的科学性就会成问题,就有必要考虑取一舍一。[50]

持反对观点的学者又有两种意见分歧,一是认为“渔业权中的渔业养殖权”是用益物权;二是不承认“渔业养殖权”是用益物权。[51]反对者的理由归纳起来包括:一是认为保护渔民利益未必需要创设渔业权,正如同保护农民利益未必需要创设农业权、保护牧民利益未必需要创设牧业权一样;[52]二是认为“渔业权”(尤其渔业捕捞权)不是用益物权。渔业权不管是渔业养殖权或渔业捕捞权,均不存在特定的独立之物,很难产生排他支配的可能性。尤其是渔业的捕捞行为更多地发生在外海、公海。国家对内水、领海享有海域所有权,但对于外海、公海我们却不存在所有权的基础;而没有所有权基础,就无法产生作为他物权的用益物权。三是认为,如果单独规定渔业养殖权,就会否定海域使用权;而倘若没有以海域使用权为支撑的统一制度安排,那就会出现不同类型的、叠床架屋式的物权类型,增加不必要的法律成本。因此,渔业养殖问题到底是采取渔业养殖权还是海域使用权,这不仅仅是一个法技术问题,还存在一个法价值的判断问题;四是认为,渔业养殖权在事实上已经被现有的不动产物权体系吸收了。养殖行为不管是发生在陆域还是海域都可以细分,比如在海域范围内的养殖,养殖者通过获得海域使用权就可以实现物权保护。五是认为渔业权是一项行政许可权,是对资格的认证。对于渔业权的问题,实际上已经在立法上处理过了。在《海域使用管理法》出台之前,2000年修订《渔业法》时,立法机关就把渔业法中的“养殖使用证”变成了“养殖证”。因此,渔业养殖权不一定要写进物权法。但是有学者考虑,[53]为了使从事渔业养殖的自然人或法人了解其在从事渔业养殖中所享有的各种权利,也可以在《物权法》附则中规定:“有关从事渔业养殖的权利,适用渔业法、海域使用管理法和农村土地承包经营法的规定;渔业法、海域使用管理法和农村土地承包经营法没有规定的,适用本法的有关规定。”从而明确,要从事渔业养殖的自然人或法人,首先应该根据渔业法取得渔业养殖资格,并接受渔业行政部门的监管;其次应该依据海域使用管理法或农村土地承包经营法取得海域使用权或陆地水面使用权。

  针对有些学者主张在《物权法》中规定“渔业权”,由王利明老师主持的中国人民大学民商事法律科学研究中心“海域使用权研究”课题组完成的《海域使用权研究报告》分析认为[54],民事主体从事水产动植物的捕捞大多并不局限于特定水域,因此“渔业权”主要是指民事主体在特定水域从事水产动植物养殖的权利。这一“渔业权”根据其设定的水域不同,可以区分为三种类型:一是在陆地水面设定的“渔业权”;二是在我国内水和领海设定的“渔业权”;三是在其他海域设定的“渔业权”。其中第三种类型的“渔业权”由于其所设定的海域并非所有权的客体,该种类型的“渔业权”当非物权,自然不属于物权法调整的对象;第一种类型的“渔业权”在我国现行法律框架内,主要通过“土地承包经营权”予以调整;第二种类型的“渔业权”应纳入海域使用权进行调整,建立统一的海域使用权制度。

本文认为,海域使用权作为一项独立的用益物权类型,其可以直接与“农地承包经营权”和“建设用地使用权”等用益物权类型相并列,而无须再行细化。由于“渔业权”的内容是养殖权与捕捞权,而海域使用权已经把作为用益物权的海域养殖权吸收,把行政许可性质的捕捞权排除在外,因此,把海域使用权作为一个统一制度写入《物权法》不会和渔业养殖权冲突,其原因是,海域使用权是取得海域,至于取得海域以后的用途,这只是与用海类型有关。《物权法》不必要摒弃海域使用权的概念,而分别规定渔业养殖权、盐业用海权、航道通行权等,否则与物权法作为民事基本法的地位不相符合。

4.新《物权法》对“海域使用权”和“渔业权”的规定

《物权法》草案的最后两稿对“海域使用权”和“渔业权”的规定仍没有定论。《物权法》草案在全国人大常委会讨论过程中,有些委员认为《物权法》既规定了“海域使用权”又规定了“渔业权”,这是违背一物一权原则的,建议删去渔业养殖权;有些委

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