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谭柏平:海域物权制度之我见——以自然资源权属制度为视角(六)
2011-04-21 16:14:29 来源: 作者: 【 】 浏览:13928次 评论:0
大课题。把海域当做一项财产,甚至是一项不动产来设立物权制度,即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权,从外国法律看来是没有先例的。[41]在我国,制定《物权法》的立法活动不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性,必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要的物权法律制度进行整理,在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下,将其纳入物权法体系。对待海域使用权制度,就应当采取这样一种立法态度。[42]因此,大多数学者认为,[43]《物权法》草案规定海域使用权为一种物权,虽然面临着诸多挑战,但具有重要的理论与现实意义。这是一个最具有中国特色的立法模式,是《物权法》立法上的一个突破,既丰富了整个物权法体系,又对整个物权法的现代化起了很重要的促进作用。

2.关于《物权法》如何规定“海域使用权”的问题

对《物权法》是不是规定海域使用权以及如何规定,存在过五种不同的意见:(1)沿袭传统,对海域使用权不作任何规定;(2)将海域使用权分解,纳入农业用地使用权、建设用地使用权之中;(3)把海域使用权规定在特许物权中;(4)在用益物权部分对海域使用权作原则规定;(5)在用益物权部分对海域使用权设专章规定,使它成为与建设用地使用权、农村土地承包经营权并列的物权。从法律性质上讲,海域物权制度与土地物权制度大体相同,海域使用权与土地使用权一样也是一种重要的用益物权。为使海域使用权在今后的行使过程中得到有效的保护,促进海域的合理开发和可持续利用,毋庸置疑,将海域使用权制度写入《物权法》是非常必要的,目前,学界对这一点也基本有了共识。问题是,《物权法》究竟应该如何规定海域使用权?

鉴于海域使用权制度自身具有的体系性、特殊性等,[44]我国许多学者主张,海域使用权制度应在《物权法》中以专章单独规定,但一些具体问题还有待进一步研究和探讨。[45]有学者主张,在《物权法》用益物权一编中专门设立一章,将海域使用权作具体规定,其条文可以安排在地役权一章之后。[46]另外,海域使用权设立后,涉及一个转让和抵押的问题,海域使用权可以抵押。对于海域使用权的内容,有的学者认为可以规定少些,只要单独有这一部分,哪怕条文不多,讲一讲海域使用权都很有意义。有的学者认为可以规定多点,因为海域使用权的内容很复杂,应该把海域使用权的基本内容,包括如何取得、如何有偿使用等等,都应该作具体规定。[47]本文赞成在《物权法》中单列一章规定海域使用权制度的方案,与只做出原则性规定比较,单列一章的方案可以把《海域使用管理法》原有规定不足的地方加以弥补和完善,应该是最佳选择。可惜,新颁布的《物权法》没有采纳这种方案。

    当然,我们承认了海域使用权是一种物权,但理论上还有很多问题需进一步讨论。比如,根据《海域使用管理法》规定,通过审批加上公示就可以设立海域使用权,这和物权的设定方法就不太一样。单纯的审批加公示有很多弊端,审批只是一种单方的形式,不能通过双方合议表现出来,一些需要在合同中明确的有关使用的具体问题,包括海域使用权人的权利、义务、违约责任等,很难在审批过程中作出要求。另外,关于海域使用权的出租、抵押、最高期限的设定,使用期满怎么处理等,这些问题怎样纳入整个物权制度体系中来,都有待于我们进一步研究和探讨。

3.关于《物权法》如何规定“渔业权”的问题

在《物权法》草案征求意见过程中,对于是否应该把“海域使用权”和“渔业权”同时写入《物权法》的问题,学界一直存在不同的意见。持赞成观点的学者,坚定地支持将渔业权或者渔业养殖权写入,其最主要的理由是创设渔业权有利于保护渔民的利益。有学者认为,养殖用海是海域使用的类型之一,海域使用权包括养殖权。渔业权只能定位为捕捞权,性质是特许物权,为了避免实践上的混乱,可像采矿权一样,在物权法中明确规定“捕捞权”,而不笼统规定为“渔业权”。[48]

持反对观点的学者认为,渔业权和海域使用权的冲突是完全可以规避的,《物权法》草案应该大胆地舍弃渔业权或者舍弃渔业养殖权,合理地规划和设计海域使用权。一些专家学者早在2005年9月26日在青岛举行的海域物权法律制度学术研讨会上就提出,物权法不应对渔业权作出规定。有学者认为,海域使用权制度已经解决了渔业养殖海域的物权保护问题,并在《物权法》草案中得到了确认,因此为解决陆地国有水域(如湖泊、河流)的养殖以及其他开发活动的用益物权问题,可以考虑在《物权法》中创设“陆地水域使用权”。[49]如果物权法中对海域使用权和渔业养殖权都做出规定,两种用益物权规定的内容有相同之处,

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