陈学敏 黄俞海:《环境保护法》移植与本土化问题的思考(二)
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环境，涉及自然资源利用保护和生态保护的内容只有8条，其他规定的原则制度也多是用于污染防治。可见，《环境保护法》在调整内容的分配比例上存在着严重失调现象，造成现实当中各个部门过分追求经济发展，无偿使用资源，对自然资源进行掠夺性开发，忽视自然资源的生态价值，造成资源的严重浪费。我国在生态保护方面的法律存在很多空白，尤其是至今尚未建立起生态补偿制度。但是，从世界范围来看，自然资源法、污染防治法、生态保护法一体，相互融合，形成独立的环境法律部门是一种趋势。 三、我国《环境保护法》移植与本土化存在问题的原因 （一）义务本位 我国自古以来一直都是自然经济，人们在此过程中形成简单、直接和朴素的邻里关系，因此，当时统治阶级十分重视以德治国，道德成为人们的行为准则，规范、指导着人们的行为。儒家思想的始祖——孔子创立了一套以仁为核心的道德义务体系，它包括：孝、悌、忠、恕、智、勇、信等；孟子将孔子这些道德义务发展成为“五伦”即仁、义、礼、智、信；董仲舒将其发展为“三纲五常”。所以，在漫长的人治社会中，我国公民形成了浓重的“义务本位”思想，深深影响着我国现代社会的发展，具体表现就是尽管近代社会以来，随着商品经济的发展，我国开始大量移植国外法律，道德的调控作用在一定程度上被法律的调控功能所替代，但是公民的权利意识普遍不强，这其中有现实的因素，“义务本位”的长期教化更是不可忽略的一环。所以，在环境保护中，公民体会不到环境权的存在，对是否在“清洁、舒适的环境中生存或发展的权利”没有体会或体会不深，因此，我国没有发生西方那样大规模的环境保护的民主运动，在环境基本法《环境保护法》中强调最多的也是公民的环境义务，环境司法中无法形成发达、完善的公民环境公益诉讼制度。 （二）行政集权 我国古代实行行政司法合一，由行政机关兼行司法机关的审判职责，行政机关的集权现象可见 796 可持续发展·环境保护·防灾减灾 一斑。新中国成立以来，对行政机构的几经精简、改革反映了我国行政权力过于集中、行政机关臃肿的弊病。环境作为一国的公共财产，理所当然被认为是政府的事情。我国环境保护由此开始了自上而下的监管历程，各级行政机关担负着相应的环境职责，忽略了公众参与的作用。吕忠梅教授就说过：“而环境问题相对不甚严重且处于高度集权控制之下的中国，环境保护仅是一项由政府垄断的国家职能，国家（政府）在环境保护与环境立法中都发挥着极其强大的作用。”3《环境保护法》中唯一一个与公众参与拉上关系的条款就是第六条，还是以环境义务的形式出现，并且规定公众行使环境保护义务的手段是“检举和控告”，对公众参与的程序、范围、保障等均未作规定，使得该条规定缺乏现实操作性，流于形式。我国环保NGO发展艰难、缓慢正是公众参与力度不够的典型例证。行政权力的过于集中与庞大还表现在我国行政机关有一定的行政立法权，而同时行政机关又是权力机关的执行机关，这样，行政立法权与行政执法权的合二为一在很多情况下使得行政机关通过合法的立法途径来谋取集团利益，带来环境法之间的利益冲突。 （三）朴素的环境思想 在提到我国环境文化的源远流长时，学者们最常提到的就是我国的“天人合一”思想。从字面上看，我国自古就强调人与自然的和谐、统一，这与近代西方的环境伦理观不谋而合。但是，实际上参研当时的历史可知，我国的“天人合一”是农耕时代实用主义的表征。之所以需要顺天应人，主要是当时生产力极端低下，人们的生存需要“靠山吃山，靠水吃水”。人们对大自然的顶礼膜拜是一种朴素的敬畏心理，这种膜拜是建立在实用的基础上，如祈求风调雨顺、升官发财等，大自然中的万物因为作为主体的“人”的使用才具有价值。可见，我们最早涉及环境保护的文献《田律》中的规定：“春二月，毋敢伐材木山林及雍（壅）堤水。不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔、麛（卵）鷇，毋……毒鱼鳖，置罔（网），到七月而纵之。”4并不是出于对大自然生命的敬畏，5而是出于生存的基本需要。这种朴素的环境思想在在刚刚解决温饱问题的我国很多地方依旧盛行，当地居民为了生存，过度开发利用自然资源，而地方政府为了提高地区GDP，也不惜以牺牲环境换来短暂的经济利益，环境执法中的部门保护主义、行业保护主义、地方保护主义就是这样产生的。 （四）高度集中运行的国民经济 法律是一国社会政治、经济、意识形态等方面的反映。我国近现代社会正处在由传统向现代的过渡时期，在这一时期，我国虽然已经推翻了封建专制政体，但是民主政体尚未真正建立起来；自然经济虽已解体，近代化的工商业经济体系还未形成，高度集中的经济运行机制是当前典型的经济特色。国外环境法恰恰是在成熟、发达的市场经济孕育下逐步积累、完善的，我国缺乏发达国家实施环境法的良好物质基础和社会环境，因此，在1989年的《环境保护法》中过早纳入环境保护的市场机制和经济手段，固然能展现我们在立法时具有一定的超前性和前瞻性，但是也会囿于我国现实条件的局限而流于形式。 （五）实用功利主义 从我国近些年来的法律移植可以看到，我国在法律制定过程中，更多表现在一味强调外国法律的先进性，且多注重法律的形似。我们为了所谓的与国际接轨，急切希望实现法律的现代化，这种激进主义的表现就是尽快建立一套与西方相似的法律制度，从而无法清醒对待我国传统法律与外来法律之间的关系，对外来法律的本土化也是囫囵吞枣、粗糙、草草了事，没有深刻分析我国现代社会本身到底需要什么样的法律。如，我国的环境法体系有多少可以移植国外的？是移植英美法系国家的，还是大陆法系国家的？移植进来的环境法实施效果会如何？等等，这些问题在形式化的国际接轨中往往被抛诸脑后，导致某些环境法的移植与初衷大相径庭，甚至背道而驰。 四、《环境保护法》移植与本土化的原则 环境法的移植是我国建构完善环境法律体系中必须面对的选择，这种移植不是原封不动的照抄照搬，不是一种消极、机械、被动的邯郸学步，其真谛在于注重引入外国先进的环境法律观念、理念，切实考虑到其实用性，尤其是有助于指导我国的环境司法实践。这是一种积极、主动、富有创造力的行为。成功的环境法律移植需要遵循科学的步骤，历经选材、剥离、引入、整合等程序，在这一过程中，既要考虑到环境法律体系内部的和谐一致，又要考虑与其他法律体系的融洽，同时还 3 吕忠梅．环境法[M] ．法律出版社，1997：58． 4 意指“阳春二月，不准到山林中砍伐木材，不准堵塞水道，不到夏季，不准烧草作为肥料，不准采刚发芽的植物，或捉取幼兽、卵，不准……毒杀鱼鳖，不准设置捕捉鸟兽的陷井和纲罟，到七月才解除禁令。 5 对自然生命的物质关怀与对精神关怀并重，是西方环境法所包含的法律价值。 797 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 要具有适当的超前性。 不可否认，任何国家的传统法律习惯在本国都具有深厚的土壤，并且在漫长的发展过程中，已经逐渐渗透入社会的方方面面。这种传统就是本土特色，法律的本土化是我国法治建设过程中必须思考和解决的问题，尤其在本土特色中，既有“精华”，也有“糟粕”，我们强调的本土化是要实现移植的环境法律与我国优秀的法律习惯相融合。但是作为传统留给我们太多的东西，在我国由传统法律文化向现代法律文化转变的过程中，需要我们花费更多的精力挖掘其中具有历史合理性和价值性的成分，既要想到“我国没有什么”，也不能忽视“我国有什么”。 台湾著名环境法学者柯泽东认为：“基本法之功，在于立法上可放诸四海皆准，包含环保政策目标、子法易于制定、法之安定与法体系之完整建立，利于各法之间相互呼应，及执行上之不矛盾。”6因此，在对我国环境基本法——《环境保护法》修订的过程中，要实现移植与本土化的完美契合，需要坚持以下原则： 第一，考察移植环境法背景 在移植相关环境法律规范的时候，我们首先需要考察该规则产生和发展的特定背景，如美国的“公民诉讼”制度与美国的环境民主运动与历史上形成的“权利本位”思想是分不开的，如果我们不加分析，盲目的从美国引入并与国内环境法律制度相结合，公民诉讼或者因为我国公民的环境法律意识淡漠而束之高阁，或者因为某些制度缺陷而造成滥诉，起不到应有的保护环境的功效，更糟糕的是带来司法困境。当然，出于国外某个法律制度的先进贸然移植，可能会带来意想不到的成功，但是实践证明，大部分的结果是莫大的失望。“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，我们在移植的过程中还要考虑到从国外移植的环境法律规则进入到新的环境，很容易改变它在本国所具有的特点，在澳大利亚发挥积极作用的法规不一定在美国同样适用。可见，不同的制度背景，完全相同的法律规则也会产生不同的效果。所以，移植前我们要对这些背景进行考察、分析，对可能产生的问题作出预测，并尽量构建配套的制度体系，为其“安居乐业”创造足够的条件。 第二，总结我国环境司法经验 单纯的法律移植通常会出现效率低下、水土不服的现象。法律发挥其调整市场主体之间利益关系的功能有一部分体现在司法活动上。在司法实践中，法官在运用法律审判案件的过程中，往往会发现一些规定过于抽象、原则，缺少操作性的法律规则，法官由此形成的司法经验更加注重法律的效率和实用性。如在环境司法专门化中，对传统刑罚方式的突破。贵阳市环境法庭在人身罚和财产罚之外，对罪犯罚种树苗，这实际是人身罚和财产罚的综合体，树苗由罪犯花钱购买，属于财产罚的一种；限制罪犯的人身自由，监督其补种树苗是人身罚的表现。但是这种惩罚性措施反映了环境责任的特殊性，使犯罪人有更深的认识和体会，比单纯人身罚和财产罚更能起到惩戒和教育的作用。可见，在强制性法律规定之外，存在一些法律虽未明确予以规定，但是在我国环境司法实践中客观存在的技术性操作或者一些约定俗成的做法，它多以国家和社会默许的方式存在着，其发挥的作用不容小觑。移植入国的法律不是一种摆设，其实效性是考量其移植与本土化成功与否的重要标志，这就需要有选择性地结合我国环境司法经验的需要来做出取舍。 第三，结合我国基本国情 既然法律是一国政治、经济、意识形态等方面的反映，一国在移植法律规则的时候，必须充分考虑到本国的的社会现实。目前我国正处在由传统向现代过渡的阶段，自然经济虽然已经解体，但是市场经济尚不成熟；封建专制虽然已经被推翻，民主政体并未真正建立起来。我国传统与现代交织的现状要求我们在移植法律的时候只能适当超前，不能超脱于基本国情的需要。苏力在《法治及其本土资源》一书提出了法律本土化的观点：“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”7 第四，避免移植功利主义 6 柯泽东．环境法论[M]．台湾：三民书局，1995：150． 7 苏力．法治及其本土资源［M］．中国政法大学出版社，1996：14． 798 可持续发展·环境保护·防灾减灾 尤其在环境法领域，环境法作为新兴的法律部门，在我国仅仅只有几十年的时间，缺乏深入的研究和经验的积累，我国环境法的实施效果并不理想，这与我们急功近利的希望尽快形成我国的环境法律体系有莫大关系，直接的做法是将外国先进的法律制度移植进来，而没有考虑到移植的环境法律不是简单的环境法律制度，而是环境法律制度、环境法律理念、法律理论、环境法律技术等环境法律体系的有机组成部分。仅仅屈从于政治需要的移植行为，不管外表看起来有多完美，多先进，终究会因为实施上的困难使这些法律徒具形式。所以，作为一种创造性的法律活动，法律移植更注重的应该是法律本身的内涵，而不是为了实现法治现代化，片面追求与国际接轨，大兴形式主义。 五、解决我国《环境保护法》移植与本土化问题之我思 如果说1989年的《环境保护法》中移植与本土化问题的冲突在20世纪尚且没有影响到《环境保护法》在保护我国环境方面发挥的重大作用，那么站在21世纪，对即将修订的《环境保护法》进行承前启后的剖析，可以大大减少其移植与本土化中的诸多问题。 首先，积极吸收国外先进理念能为《环境保护法》的修订提供新的思维和视角，西方在上百年的环境运动中提出并形成了一系列独特的环境理念，如生态系统管理（eco-system management）、可持续发展（sustainable development）、全球环境治理（Global Environmental Governance）等等，这些都可以为环境基本法的完善提供全新的思维方式； 其次，不管是发达国家，还是发展中国家，在实现工业化过程中对环境造成的污染和破坏都有某些相似之处，为了避免走上西方国家“先污染后治理”的老路，我们应该积极引入西方先进制度。但是理念的移植也好，制度、技术的移植也好，必须与我国历史传统、习惯和基本国情相契合，既考虑中华民族固有的美德，也不忽视我国是一个多民族的国家，顾及到各个民族的习俗和信仰。只有不偏废移植和本土化任何一方，我国的环境基本法才能迎合新时代生态环境保护的要求，得到大多数公民的支持和认可，真正发挥和实现法律应有的功能和价值。基于此，我们应该从以下几个方面解决现有环境基本法移植与本土化中的冲突与困境： 第一，1992年6月，在巴西里约热内卢举行了 “联合国环境与发展大会 |
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