陈学敏 黄俞海:《环境保护法》移植与本土化问题的思考(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 794 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 《环境保护法》移植与本土化问题的思考 陈学敏 (武汉大学环境法研究所) 黄俞海 (武汉市洪山区人民法院) 摘要：以1989年的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）为基础，我国在短短几十年时间就已经建立起环境法律体系。不难想象，不管是《环境保护法》这部发挥环境基本法作用的法律，还是其他环境法律法规，在制定的过程中难免会出现从其他国家“拿来”的现象，即法律移植问题。于是，有些人就将我国环境法执行不力部分归咎于环境法移植的问题，认为移植进来的环境法没有很好实现本土化，导致环境法无法在我国生根发芽，实施效果并不理想。本文正是在分析《环境保护法》中移植与本土化表现的基础上，有针对性的指出《环境保护法》存在的问题，以求对《环境保护法》的修订进行指导。 关键词：环境保护法；法律移植；法律本土化 一、环境法移植与本土化之概述 随着全球化时代的到来，不管是发达国家，还是发展中国家，任何一个国家的法律都会受到“全球”或“国际”的影响，这种影响可能是积极的，也免不了消极的因素，可能是正面的，也避免不了负面的，这是每一个处在其中的国家都应该看到并承认的。这种现象我们成为法律移植。所谓法律移植是指将本国以外的外国（地区）的法律制度纳入本国的法律体系使之成为本国法律体系的组成部分，与之相对应的概念是本土化。金耀基先生认为本土运动是人类学家林顿(R．Linton)所提出，指两个文化接触时，“某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动，总言之，本土运动是一个主位文化因客位文化的冲击下而引起的重整反应。”1 那么，法律的本土化就是指将移植进来的法律与本国固有的文化、宗教、经济等内容进行合理的处理和嫁接，使被移植的法律与受移植国家的法律体系融为一体，实现共融和发展。在现代社会，法律移植通常发生在一国积极主动的引进先进的法律观念、原则、制度等内容，也就是说引进的法律制度对本国的法制建设具有价值。一般说来，意识形态差异越大，发生的冲突就越明显，移植的困难度就越大。但是，不管怎样，以为仅仅奉行“拿来主义”就能坐享其成是非常致命的错误，法学家萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中说过：“盲目屈从这种影响是有害的，……如果我们以充沛的创造力去反对它，这样我们自己也将获得先辈人的精神财富。”所以，在法律制度的发展中，移植与本土化就像孪生姊妹，如影相随。 环境法更是如此。在环境法界，有一种说法就是“环境无国界”，“global country”因此而来。纵观国外环境法的发展，很多发达国家都先历经百余年历史形成大量的环境单行法规，而后又经历百余年时间最终确立了相对完善的环境法体系。回首我国环境法的发展，现代意义的环境法在我国仅仅只有几十年的时间，以1989年的《环境保护法》为基础，我国在短短30年时间就基本构建了环境法体系。我们从来不否认，这种迅速、快捷主要归于对国外环境法律法规的移植。周训芳教授就说过：“有学者主张，我国法制现代化的主要内容是移植西方法律，至少，在环境法中，这种说法是符合我国立法实际的。”环境法的移植符合全球环境唇亡齿寒的相依特点，也是国际经济一体化和国际政治合作的必然要求。我国20世纪70年代以来的环境立法可以明显看到我国对西方国家环境法移植的痕迹。不难发现，国外环境法的发展非常稳健，很多都是首先从制定解决局部环境问题的单行法开始，在积累了丰富的经验和条件成熟之后才制定综合性的环境基本法，因此，这些环境法富有逻辑性、可操作性。我国正是看到了国外环境法的这些价值将其积极引进国内，但是近年来对我国环境法“量多质不高”的诟病，以及在环境执法、环境司法、环境守法上出现的诸多困难，从一个方面反映了在环境法移植过程中存在某些问题。因此，分析《环境保护法》的移植与本土化的表现，可以生动反映我国环境法的移植与本土化过程，也为我国《环境保护法》的进一步修订提供了可资借鉴的经验。 二、对《环境保护法》的移植与本土化之剖析 （一）《环境保护法》移植之剖析 1 金耀基．从传统到现代[M]．中国人民大学出版社，1999：126． 可持续发展·环境保护·防灾减灾 《环境保护法》第二条规定了“环境”的定义：“本法所指环境，是指影响人类生存与发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见我国的环境保护法采用“概括+列举”的方式展现了“大环境”观；美国《国家环境政策法》第二篇第一节第一条的规定, 此法所称“ 环境” 包括自然环境和人为环境或改造过的环境, 主要是指水、空气、森林、干地、湿地、山脉、城市、郊区和农村环境。两个国家关于环境的范围如出一辙，我国以一个“等”字解决了随着社会的发展，“环境”范围不断扩大的可能性。 第二，《环境保护法》第十三条环境影响评价制度显然是移植的成果。不过，西方国家向来将建设项目、规划、政策、法规等全部纳入环境影响评价的范围中去，我国移植了环境影响评价制度，在1989年的《环境保护法》只是规定对建设项目实施环境影响评价，2003年实行的《环境影响评价法》才将规划纳入其中，自此就踌躇不前。而众所周知，相较于建设项目、规划，一国的立法、政策等作为上层决策对环境的影响范围大、力度深，更应该成为环境影响评价的内容。 第三，通观《环境保护法》，我国移植进来的环境法律制度有第九条——环境质量标准制度；第十条——污染物排放影响评价制度；第十四条——现场检查制度；第二十六条——“三同时”制度；第二十八条——排污收费制度；第二十九条——限期治理制度；第三十一条——环境应急处理制度。这些移植的法律制度是环境行政主管部门与资源管理部门之间、环境行政主管部门与经济行政主管部门之间、环境行政主管部门与其他行政管理部门之间、环境行政主管部门与企业之间展开几经博弈之后最后形成，对预防环境污染，保护和改善环境发挥着非常重要的作用。但是仍然可以看到环境保护的基本国策最终向“以经济建设为中心”的发展政策作出了让步和妥协，一些在国外环境法律实践中行之有效的法律制度如排污许可制度、押金制度、环境税收制度等则以“不符合中国国情”、“ 尚不具备实施条件”为由不予采用。 （二）《环境保护法》本土化之剖析 第一，《环境保护法》的第一条揭示了我国环境保护的目的。很多学者称之为“二元目的论”。从该条的规定可知，我国环境保护的第一个目的是保护环境，保障人体健康；第二个目的是促进社会主义现代化建设的发展，虽然“社会主义现代化建设”包罗万象，蕴涵着丰富的内容，但是我国各级政府似乎都将其着眼点放在经济建设上，导致我国环境保护法的目的一边倒。相较于美国1969年制定的《国家政策法》〔the National Environmental Policy Act 缩写是NEPA)，该法第一篇第一节第二条说明了国家目标有6个：“a．为了下一代, 履行环境管理员的职责,保管好环境；b．保障全体美国人的安全, 有益于健康、富饶和文化艺术上的令人愉快的环境；c．能达到最大利益的使用环境而不起破坏作用, 不危及健康或安全, 在其他方面没有不希望的后果；d．保持属于美国传统的重要的历史、文化和自然风貌, 并尽可能维护支持丰富多彩的供个人选择的环境；e．达到人口和资源利用间的平衡, 使人们享受高度生活水平和广泛的生活舒适；f．提高所再生资源的质量和耗尽资源的最大可能的循环利用。”我国《环境保护法》在环境法目的上完全实现了本土化，带有明显的计划经济时代的特色，不仅无法与早其20年制定的美国《国家环境政策法》相媲美，更是无法反映20世纪90年代盛行的“可持续发展”理念，环境法移植入国门之后，本土化的方向偏离了环境法这门新兴部门法的价值。 第二，《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染破坏环境的单位和个人进行检举控告”。首先，“单位”一词带有典型的中国特色。也是计划经济时代的产物。在《环境保护法》中，涉及“单位”的条款很多，只是具体称谓上有些许差别。如第二十四条、第三十四条中使用的“单位”，第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十八条中使用的“企业事业单位”，第三十一条中则“单位”和“企业事业单位”并用，第十四条还使用了“排污单位”的概念。按照常理，法律规范应该严肃用语。在法律体系中，“个人”对应的法律用语是“公民”（公法意义上）和“自然人”（私法意义上），和公民相对的概念则是“法人或其他组织”，单位到底意为何物，范围有多大从来没有一个明确的说法，可以说是语焉不详，这是法律规范中的大忌，也已经在现实中造成了许多困扰。其次，“检举和控告”也有类似的问题。这是只有在中国才会存在的现象，“检举”一词是指向有关部门或组织揭发违法、犯罪行为；“控告”则是指向有关的国家机关告发违法犯罪的事实或嫌疑人，要求依法处理的行为。一般认为，“检举”、“控告”和“揭发”等手段，主要是指向政府有关部门、机关的“检举”、“控告”和“揭发”。2其显然也不是规范的法律用语，《环境保护法》此举 2 刘卫先．我国《环境保护法》第6条新释．行政与法，2008(9)：113-117． 795 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 意欲何在让人费解，相反体现了我国在计划经济时代下行政权力过于集中的弊病。最后，该条规定实际强调了我国公民保护环境的义务，充分体现了我国“义务本位”的传统，而美国在《国家环境政策法》中关于公民的环境权利和义务宣称：“ 人人享有享受健康环境的权利, 也负有保护和改善环境的责任, ” 并且“把环境保护作为子孙后代委托给当代人的责任”。前半句重在公民的环境权利，符合义务是实现环境的手段；后半句体现了可持续发展的宗旨，一定层面上反映了代际公平。 第三，《环境保护法》第七条确立了有中国特色的管理体制。从表面上看，国务院环境保护行政主管部门实施统管，国家其他行政主管部门和地方各级其他行政主管部门进行分管，统分结合。但是统管部门与分管部门职责不清，尤其是没有明确环境行政主管部门与其他行政主管部门之间的关系，甚至出现不同行政主管部门之间职能重复和交叉的行为，结果是各个行政主管部门从自身利益出发，各行其是，反而人为造成了环境管理的条块分割，管理效率低下。同时，由于没有明定管理机构不履行法定职责的责任追究机制，责任的缺失也使行政主管机关的职责流于形式。在美国《国家环境政策法》中，其以统一的国家环境政策、目标和程序改变和杜绝了行政机关在环境保护问题上的各自为政、消极涣散、互相推诿的局面。 第四，《环境保护法》第十七条规定了对自然遗迹、人文遗迹的保护，这种称谓与《环境保护法》第二条规定的环境概念中的“自然遗迹、人文遗迹”是相呼应的。《环境保护法》中的自然遗迹和人文遗迹到底指的是什么，我国至今没有一个明确的定义，从法条的规定可知“自然遗迹”应该包括“具有代表性的各种类型的自然生态系统区域、珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉”；“名树古木”既不属于自然遗迹，也不属于人文遗迹。但是，不可否认，自然遗迹和人文遗迹显然对全人类具有重大价值。在国际社会，只有世界遗产即世界自然遗产和文化遗产的称呼。1972年7月联合国教科文组织通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，截止1996年12月，《保护世界文化和自然遗产公约》的《世界遗产目录》已经收录了506处世界文化遗产和自然遗产，我国长城、泰山、故宫等十六处均名列其中，并于1991年当选为《保护世界文化和自然遗产公约》成立的“世界遗产委员会”成员国。看来，“自然遗迹”、“人文遗迹”是我国独有的称谓，其实际相对应意指“自然遗产”、“人文遗产”。这种极其相近，又显然不同的措辞既容易造成理解上的偏差，不利于法律的适用，也不利于国内法与国际法的接轨。 第五，1979年《环境保护法》共有7章33条，设有“保护自然环境”专章，规定了自然环境保护的基本政策，并分别对土地、水、矿产、森林、草原、野生动植物资源的保护进行了规定。现行《环境保护法》总计47条，其中调整污染防治的条款有24条，保护和改善 |
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