刘佳奇:论可持续发展原则的法律效力(三)
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分紧密的行政事务。最后，协调法律规则的冲突。对于那些位阶相同但规定矛盾或不一致的法律条文，可以在可持续发展原则的指引下选择更符合该原则的法律规则进行具体适用。 2.司法上的效力表现 作为一项法律原则，其最直接的法律效力表现就是体现在司法中。正如孙斯坦所言：“在任何一个国家法律制度中,其中某些最引人注目甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则（如人类自由或平等）表示认可的时候。”[27]可持续发展的理论产生与上世纪80年代，世界各国于上世纪的90年代初步形成一致的意见。短短30年的时间，在上文所述的菲律宾为下一代的诉讼案以及国际法院的“盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案”等案件中，可持续发展原则就已被国际、内国司法所认可和适用，也表明了其在司法领域所拥有的法律效力。随着对可持续发展理论研究的逐步深入和细化，随着世界范围内对可持续发展的理解进一步加深和趋同，可持续发展作为一项法律原则必将在国际、内国司法领域发挥更大的作用，以充分体现其作为法律原则的效力。 我们必须要承认，可持续发展观目前尚停留在被各国政府承认的阶段。正如葛德文所说，如果政府不给予支持，我们完全有理由怀疑错误是否竟而能够令人可怕或者长期存在。[28] 吉登斯也认为“无论传统是以故意的还是非故意的方式建构出来, 传统总是与权力结合在一起 [26] 与案件有关内容参见中华人民共和国环境保护部：《钱左生和李惠兰等6人的行政复议决定书》，载http://www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/qt/200910/t20091023_179549.htm。 [27] [美]凯斯·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，序言第3页。 [28] 威廉·葛德文：《政治正义论》，何慕李译，商务印书馆1997年版，第688页。 201 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 的”[29]。但如果仔细分析可持续发展的理论背景、确定内涵我们不难发现，可持续发展所约束的主要而且必然就是政府的行为。如代际利益、协调经济社会与环境保护都非某个公民、组织力所能及，都需要政府通过对行为重新认识、衡量的方式来实现。而在这个过程中，公民、组织起到的作用主要是监督、约束、参与，而最主要的监督和约束机制就是司法，通过诉讼的形式制约政府的某些不符合可持续发展的行为。通过司法机制，实现对政府行为的约束和监督，逐步促进可持续发展在民众中的认可度和知晓程度，进而促进可持续理论、可持续发展原则、可持续发展法律规则等在公民中的推广。 可持续发展原则除了具有一般法律原则固有的弥补漏洞、价值判断与衡量等宏观作用之外。[30]在我国法治化进程中正出现了一个能使可持续发展原则的法律效力得以充分体现的机遇。那就是我国《行政诉讼法》的修订已经列入全国人大的立法议程，一定范围内的抽象行政行为列入行政诉讼的受案范围已是大势所趋。前文已述，可持续发展主要是政府的责任，政府主要是通过其行政行为来实现其责任，而抽象行政行为正是行政行为的重要类型。一旦将其列入受案范围，其中必然有大量的抽象行政行为与环境保护有关，而司法对这些涉及环保的抽象行政行为如何加以审查确定其是否违法呢？这主要是由抽象行政行为违法的两种状态决定的：如果抽象行政行为的形式或程序违法，如与上位立法冲突、不符合制定程序等，则法院自然可以判断其违法性。但如果抽象行政行为形式或程序上合法而实质违法，如以合法程序修改规划而对环境造成重大破坏，仅对其实施形式审查显然是不够的，必须进行实质审查。在实质审查的依据中，各类鉴定、证据、依据以及人民法院对上诉证据的判断无外都要说明同一个问题——该抽象行政行为是否符合可持续发展原则。进而在案件的审理和判决中，根据证据的指向，适用可持续发展原则作为判断抽象行政行为是否构成实质违法的依据。退一步讲，即使人民法院在判决中不直接适用可持续发展原则作为判案的法律依据，也可以将该原则作为判决书等司法文书中论述抽象行政行为违法、瑕疵等的论证依据出现。可持续发展原则的法律效力由此得以在司法中充分体现。 三、可持续发展原则的法律适用 在承认了可持续发展是一项法律原则，进而通过法律效力的表现论证了可持续发展原则具有法律效力之后，随之产生的问题就是作为一种法律原则，如何对其适用的问题。即在什么样的情况下适用该原则、如何具体适用该原则的问题。如《奥地利民法典》第1条规定，民事案件不能依法律的条文而为裁判时，得类推适用其他法律，无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理。行政机关“依法行政”也主要是依据明确的法律规则。在“穷尽法律规则”的基本前提下，可持续发展原则如何适用决定了该原则的法律效力在多大的程度上能够得到体现和实现。 （一）规则与可持续发展原则的适用关系 1、可持续发展原则与规则一致 这种情况下，按照“穷尽法律规则”的适用法律的基本要求，适用法律规则处理具体的案件。如环保部门依据《环境影响评价法》中的有关规定和可持续发展原则对某项建设项目不予审批；又如人民法院依据《森林法》以及可持续发展原则对于盗伐林木的案件依法予以判决。这些情况下，现行法律的具体规定是法律原则精神的产物和体现，比之原则更确定，更具针对性，而且法官运用具体规则时的价值比运用原则时更有据可查。[31]此外，法律规则的清晰明了也能培养公民在日常生活中遵纪守法的法治意识。因此，运用既有法律规则进行裁判是法官尊重法律、保证公民守法行为连续一贯性的应有要求，同时还能够约束法官的自由裁量权，防止司法权力的不当行使。[32] 尽管如此，优先适用规则仍不妨碍同时适用可持续发展原则作为案件论述的依据配合规则的适用。如安徽省高级人民法院在处理“肥东县桥头集镇丰原石料厂等18家矿山开采企业、个体工商户不服合肥市中级人民法院（2009）合行初字第8号行政裁定案”的行政裁决书（2010）皖行终第00029号中，尽管依据《行政诉讼法》的具体规定作出案件的判决，但仍然在判决中以“本院认为：为保护生态环境，实现可持续发展，政府可以在其辖区范围内依职权制定相应的总体规划”，就将可持续发展原则作为了裁决书中论证《肥东县矿山资源总体规划》（2008-2015）合 [29] 安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周江云译，江西人民出版社2001年版，第37页。 [30] 关于可持续发展原则的功能问题，因涉及该原则的适用范围，将在下文具体分析，故在此不做过多说明。 [31] 庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期。 [32] 苏治：《法律原则的司法适用问题探讨》，载《理论探索》2007年第5期。 202 可持续发展·环境保护·防灾减灾 法性的理由。[33]这在一定程度上有助于提升法律文书的制作水平，有利于增强法律文书的说理性。 2、规则缺位 法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。[34]也就是说，法律规则的缺位是无法避免的。在法律规则缺位的情况下，法律原则的就起到了弥补漏洞的功能。如同1889年美国的“里格斯诉帕尔默案” 案中的被告帕尔默(Palmer)因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。[35]可持续发展原则也具有同样的弥补漏洞功能，正如我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。” 实行“可持续发展战略”是我国的一项既定的国家政策，自然应当得到遵守并在没有法律规定的情况下得以适用。 3、可持续发展原则与规则冲突 当原则与规则相冲突的情况下，要适用原则优先必须要具备更加严格的条件。正如阿列克西所言：在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”(formal principles)相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大,就无条件地推论出原则P1应优先适用。[36]舒国滢教授的概括则更为直接：“若无更强理由,不适用法律原则”。[37] 尽管在规则与原则相冲突时不必然优先适用原则，但这仍然不能排除和否认可持续发展原则的优先地位。以江苏苏州与浙江嘉兴边界发生的水纠纷为例，面对江苏方面的超标排污，嘉兴市民沉船筑坝，封堵了边界河道麻溪港，导致航运受阻、河道被堵。这虽然违反了《水法》、《防洪法》、《河道管理条例》等法律规则，但水利部会同国家环保总局进行调处的结果却是明确要求造成水污染的江苏方立即责令苏州盛泽镇所有超标排污企业停产治理，并依法予以处罚，同时立即查封排污暗管。究其原因，参加该纠纷处理的水利部水资源司司长吴季松认为：“江浙边界水污染和水事矛盾的实质是对水的利用（非取水性利用）超过了本区域的水环境承载能力而产生的矛盾”。[38]这个案件中存在明确的法律规则（沉船行为严重违反法律规则）与可持续发展原则之间的冲突问题（超过环境承载能力是破坏了协调发展的表现），但在具体的处理过程中，行政调处没有“就事论事”，而是指向了问题的根源——超标排污，把握住了解决问题的关键——实现经济发展与环境保护的协调发展。实际上，适用可持续发展原则本身就被赋予了“更强理由”，因为发展问题是当今世界的主题，可持续发展是世界各国政府承认的发展观，任何法律规则的正当性都应当建立在这个基本的前提之下。 诚然，可持续发展原则带给既有法律体系的不应是颠覆，而是创新和完善。在可持续发展原则与规则相冲突而选择适用其一的情况下，必须通过行政文书、司法文书等给予更充分的论证和说明。我们不可能苛求可持续发展原则在与规则冲突时一贯的优先适用，但必须使执法者、司法者在形成文书、裁决案件的过程和结果中对是否优先适用该原则加以充分论述和说明。这样即使最终排除了对该原则的适用，也是将该原则充分纳入了考量的范围。 4、规则之间冲突 如果规则之间存在冲突而涉及可持续发展原则的问题，在适用原则作为衡量标准之前，还是需要首先依据法律规则的冲突规则进行判断（特别法优于一般法、上位法优于下位法、新法优于旧法等）。如果冲突规则无法解决，再援引可持续发展原则，最终确定相互冲突的法律规则是适用其中之一、还是对冲突双方均排除适用。如果相冲突的法律规则有一方是符合可持续发展原则的，则适用该方法律规则，此时可持续发展起到的是价值判断与衡量的作用；如果冲突双方都不符合可持续发展原则，则应当依据可持续发展原则适用其他更符合该原则的规则，或者直接适用该原则，此时 [33] 案件内容参见安徽法院网，网址：http://218.22.2.189/gb/ahgy_2004/cpws/xz/userobject1ai22604.html。 [34] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第163页。 [35] 林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006年第3期。 [36] See Robert Alexy , supra, |
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