金海统:自然资源使用权：一个反思性的检讨(三)
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他自然资源的所有权也并不因其所赋存的土地及其所有权或其他权利的不同而改变。因此，对自然资源的利用而产生的一切权利均独立于土地权利。在土地与自然资源的关系上，采取的是以自然资源吸收土地的手段，例如在对水资源的利用中，将水的载体——土地纳入水当中，承载水的土地在水权中不具有独立的客体地位。对矿产资源、渔业资源等自然资源的利用也是如此。所以，在“资源中心主义”中，对土地与自然资源之间的关系所秉持的是张扬自然资源、贬抑土地的立场。当数种自然资源在同一权利上一并出现时，“资源中心主义”所采取的是目的性自然资源吸收辅助性自然资源的方式，例如在捕捞权中，捕捞权的行使所要作用的对象有承载水的底土、水、水生动植物，由于捕捞权的目的或存在的价值是利用水生动植物，那么水生动植物吸收水和承载水的底土这两种自然资源，将其作为水生动植物的“成份”。 自然资源使用权在建构伊始就没有对其制度建构理念作出明确的选择或妥当的定位，这直接导致了随后在理论与实践中制度建构理念揉杂，不断在“土地中心主义”与“资源中心主义”之间飘移，成为自然资源使用权的一大弊病。根据前述自然资源使用权的通说理论，自然资源使用权可以分为土地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权、草原资源使用权、森林资源使用权、渔业资源使用权和野生动植物使用权等类型，从这一分类中，我们可以推断出其采信的是“资源中心主义”，我国的自然资源立法也是以“资源中心主义”为依托制定了《水法》、《草原法》、《林业法》、《矿产资源法》、《渔业法》和《野生动物保护法》等单行法。因此，从形式上审视，我国的自然资源使用权无论是在理论上还是在立法实践中采信的均为“资源中心主义”。但从自然资源使用权的内容角度进行观察，则这种观点的正确性又不免发生动摇。自然资源使用权的主流理论认为：“作为自然资源，森林、草原是独立的类型，但是作为使用权的客体，它们并不具有独立类型的性质，因为作为使用权客体的不是包括林木与林地，牧草与牧地在内的森林、草原，而只是其中的林地与草地。因此，也可以把它们列入土地这一范畴之中。水面与水流则同属于水资源范畴。”③ 根据这一理论，森林 ① 参见[英] Diane Chappelle, Land Law , Person Education Limited, 2004,p.2. ② 参见[美] Daniel W Bromley, Michael M. Cernea, The Management of Common Property Natural Resources: Some Conceptual and Operational Fallacies, The World Bank,1989,p.15. ③ 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第352页。 140 可持续发展·环境保护·防灾减灾 资源使用权、草原资源使用权则被土地使用权吸收，而水资源使用权则包括了渔业资源使用权。这种观点似乎让自然资源使用权的建构理念回到了“土地中心主义”的立场。我国的相关立法对此也有不少反映。例如我国《民法通则》第81条以列举的方式将自然资源划分为森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面这几类，但对土地与森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源在法律上的关系没有作出说明。这明显是没有奉行“资源中心主义”的表现。又如2002年颁布的《农村土地承包法》第2条的规定已明白无误的将原先奉行的“资源中心主义”改为“土地中心主义”。 自然资源使用权在制度建构理念上的虚无所造成的一个严重后果是自然资源使用权体系的混乱和内容的冲突，这主要体现在以下两个方面：第一，自然资源使用权与土地承包经营权的冲突。土地承包经营权是一项深具中国本土特色的物权制度，它在《民法通则》中萌芽，伴随着《农村土地承包法》和《物权法》的颁行而成长。一般而言，土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内，在集体所有或国家所有由集体长期使用的土地上进行耕作、畜牧等农业活动并获得收益的权利。根据《物权法》第124条和《农村土地承包法》第2条的规定，这里的土地包括耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。因此，土地承包经营权与根据《草原法》和《林业法》所产生的草原使用权和森林资源使用权在调整对象上明显存在交叉。由于《农村土地承包法》、《草原法》、《林业法》属于同一位阶的法律，因此，冲突不可避免。这种由于制度建构理念虚无所带来的权利内容的冲突所表达的一个实质是立法资源的浪费。第二，水资源使用权与渔业资源使用权的冲突。由于自然资源使用权制度建构理念的飘移，使得部分自然资源使用权的内涵不当扩大，导致不少具体的自然资源使用权相互冲突。这突出体现在水资源使用权上。依照自然资源使用权理论，水资源使用权是指公民、法人及其他组织依法对国家所有的水资源进行使用、收益的权利。①水资源使用权包括“取水权、水产养殖权、水生动植物捕捞权、水力开发权”等内容。②水资源使用权内涵不当扩大的一个直接后果是使渔业资源使用权无处容身，并使其在我国当前的立法中阙如。水资源使用权的内涵之所以会出现这种扩张，原因是自然资源使用权的建构未能完全践行“资源中心主义”。按照“资源中心主义”，水资源使用权的建构标准是对水资源本身的使用，即利用的终极对象为水资源。而渔业资源使用权虽然也需要利用水资源，特别是其中的养殖权与水资源的关系更为密切，但从本质上而言，渔业资源使用权建构的参照系是渔业资源，即利用的终极对象是渔业资源，也就是水生动植物，而非水资源。水资源在渔业资源使用权中的角色仅仅为渔业资源的载体，如同矿业权中的土地。 （四）名称内涵模糊 从外观上审视，自然资源使用权是业已存在的旧有概念，因此，自然资源使用权理论在对自然资源利用的权利建构上所采用的方式无非就是“旧瓶装新酒”。这种通过改造旧有概念规范新式内容的制度建构路径从某种意义上而言不失为一条捷径，但其所固有的弊端——权利名称内涵模糊也不容忽视。 自然资源使用权虽然身着使用权的外衣，但其内核与传统民法中的使用权（usus）却有着天壤之别。传统民法中的使用权始于古罗马。在罗马法上，使用权是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以使用的权利。③使用权“使受益人有权使用他人的财物”，④但“不能把他的权利出卖、出租或无偿让与他人。”⑤使用权无收益权能，虽然使用权人有时也可收取使用物的天然孳息，但仅限于本人和家属的需要，且不得将其出卖或赠与。⑥ 作为人役权一分子的使用权自罗马法沿用至今，其制度内容未曾有过根本的改变。《法国民法典》在第628—630条、《意大利民法典》在第1021条对使用权的规定便是这一结论的最好例证。而作为同名权利的自然资源使用权，不但包括了占有、使用自然资源的权利，而且还拥有收益、甚至处分的权能，并且绝大部分的自然资源使用权均具有可让与性。因此，自然资源使用权虽名为使用权，但质已与使用权相距甚远。自然资源使用权的创设使得用益物权的体系中拥有了两个名同质异的使用权，不仅使本来严谨有序的用益物权体系变得混乱不堪，同时使学习法律的人倍感困惑， ① 参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第373页。 ② 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第377页。 ③ 参见郑玉波：《罗马法要义》，汉林出版社1985年第5版，第92页。 ④ [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第156页。 ⑤ [古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1996年版，第62页。 ⑥ 参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第375页；[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第259页。 141 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 而且还徒增法律交流上的障碍。 （五）民事救济缺失 自然资源使用权理论认为诸如水权、渔业权、矿业权等因自然资源的利用而产生的权利都是物权，并且属于其中的用益物权。根据传统物权理论，当物权遭到侵害时，权利人可以行使物上请求权以资保护，自然资源使用权作为物权的一分子，权利人在自己的权利遭到侵害时当然也可以行使物上请求权以使自己的权利获得救济。但事实果真如此吗？对这一问题的回答无疑仍是否定的。 当权利人已经获得权利、但尚未利用自然资源时，自然资源被他人侵夺，权利人无法行使物上请求权。因为根据自然资源使用权理论，在权利人尚未行使权利，即对自然资源展开利用前，自然资源仍然是国家或集体的所有物，权利人对这些尚未进行利用的自然资源不具有所有权。因此，对自然资源的侵夺所侵犯的是国家或集体对自然资源的所有权，如果是在非主权区域发生此类侵权行为时，连对自然资源所有权的侵害也谈不上，例如对于公海的渔业资源和矿产资源就是如此。日本对此在实务上曾有过争议，但在最后，大审院认为，矿业权人开采矿物，才能取得此类矿物的所有权。因此，由于侵权行为而从土地中分离出来的矿物，归国家所有。① 当然，依民法思维，在物权救济无路可走的情况下可以求助于侵权法，但问题是如果是侵权，那么侵害的是什么权利？自然资源的所有权为这种侵权行为的侵害对象当属无疑，并且在对这类侵权行为的规制上，无论是在我国还是其他国家，基本上采用的都是公法手段，特别是刑罚运用的最多。虽然刑事诉讼中也有刑事附带民事诉讼，但自然资源使用权的权利人能对侵害自然资源国家所有权的行为提出刑事附带民事诉讼吗？上述问题要么难以回答，要么就是否定的回答。因此，自然资源使用权制度无法在权利遭受此等侵害下为权利人提供现实和有效的救济，使得自然资源使用权在许多场合变成了“无救济”的裸体权利，失去了配置权利的意义和初衷。 （六）立法体系错位 诚如前文所述，我国目前已基本形成了以《民法通则》和《物权法》为“躯干”，《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》和《野生动物保护法》为“分枝”，《农村土地承包法》和相关司法解释为补充的自然资源使用权立法体系。在这一立法体系当中，作为民事基本法的《民法通则》在对自然资源使用权的立法上统帅着《物权法》和《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》、《野生动物保护法》、《农村土地承包法》等自然资源单行法。虽然学界在对《水法》、《草原法》等自然资源单行法的性质存在争议，但对于它们属于社会法或者非私法的范畴已不存在分歧。因此，我国当前的自然资源使用权立法所形成的立法体系是“民法+社会法”，并且《水法》、《草原法》等非民事法律或社会法对自然资源使用权具体类型的规制须在作为民事基本法的《民法通则》的主导下进行。假设我国自然资源使用权的立法体系是一棵树，那么这棵树的躯干是民法，它长出的树枝则突变成了社会法。因此，我国的自然资源使用权立法从根本上而言是私法主导下的社会法建构，由于作为私法的《民法通则》、《物权法》与作为社会法的《水法》、《渔业法》等自然资源单行法无论是在基本理念上还是在具体制度的配置上都存在本质的不同，所以我国的这一立法体系难谓科学。我国自然资源使用权的立法体系存在的一个根本性问题是私法的越位和作为社会法的环境资源法的缺位。 结语 总之，以自然资源的国家和集体所有为基石建立起来的自然资源使用权无论是在理论上还是在实践中都存在着诸多无法克服的局限。这一创建于计划经济时代的本土物权理论虽然不能说已经完全失败，但至少可以说没有取得预期的成功。自然资源使用权远非规制公有制下自然资源利用问题的科学之道，解决问题的正确答案需要在中国语境下超越学习和模仿的创新中获得。本文意在抛砖引玉，以期更多的人来关注自然资源利用这一在当下中国尘封已久的课题。 Abstract： Natural resource usufruct is the program of Chinese civil law and environmental law to regulate the use of the natural resource. But it has many defects, such as logical contradiction, departure from the nature of usufructuary right, nihility of building idea, obscure of the name, lack of civil relief, dislocation of legislation system and etc. They should be corrected. Key words： natural resource; usufruct; right; defects; investigation 作者简介：金海统，男，法学博士，厦门大学法学院副教授，硕士生导师，教研室副主任，主要研究环境资源法。 ① 大判大正5年版7月民会录11辑，第516页，转引自崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第243页。 142 |
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