电镀厂数年内多次受行政处罚

　　
　　某电镀厂主要从事车辆配件的电镀加工，生产工艺以钢件镀装饰铬、镀硬铬、镀锌和塑料件镀装饰铬为主。电镀厂分两期建设，经过发展形成了年产车辆配件上百万件（套）的生产能力，目前是当地最大的电镀加工企业之一。
　　
　　针对电镀厂违规建设生产以及不当排放含有铬、锌等电镀废水和废渣等污染物等违法行为，2010 年~2013 年间，环保部门曾多次对其做出行政处罚。
　　
　　2010年：排污不达标被责令整改
　　
　　2010 年3 月，当地环保部门接到电镀厂一期工程的投入试生产申请，环保部门经现场检查后，认为电镀厂一期项目污染防治措施未按环评要求落实，不同意电镀厂投入试生产。经整改后，环保部门批准其投入试生产。
　　
　　2010 年5 月，电镀厂一期项目投入试生产后，环保部门接到电镀污水和废渣不当排放的举报，经过现场调查核实，环保部门要求其立即停止违法行为，并调整改进生产和处置工艺。
　　
　　为解决污水和废渣排放问题，环保部门先后4 次责令电镀厂停止违法行为，立即采取有效措施，确保污染物做到稳定达标排放。由于电镀厂项目的环境影响较原环评发生了重大变化，环保部门责令电镀厂对其项目开展环境影响后评价工作，针对存在的问题，进一步提出整改措施，并要求二期工程重新开展环评。
　　
　　2011年：不当排污4次受罚
　　
　　2011 年4 月，环保部门再次责令电镀厂停止试生产，待环境影响后评价和整改工作完成后再申请恢复试生产。
　　
　　2011 年6 月，环保部门对电镀厂再次进行了现场检查，并对电镀厂提出了严格的整改要求。
　　
　　针对电镀厂超标或不正当排放污染物以及违规生产等违法行为，环保部门给予了4 次处罚。
　　
　　2011 年9 月，电镀厂基本整改到位恢复试生产，并开展竣工环保验收监测。根据监测结果显示，已实现达标排放。
　　
　　2012年：二期项目违规生产受罚
　　
　　2012 年7 月，电镀厂一期项目暂时停止生产；而电镀厂二期项目在未取得环评文件及试生产批准的情况下擅自生产，同时因环境污染治理设施存在缺陷，仍有污水和废渣不当排放。
　　
　　2012 年8 月，环保部门对其做出经济处罚，并责令停止电镀厂二期生产项目的违法排污行为，限期完善相关手续。电镀厂立即停止了二期项目的生产。相隔仅几日，电镀厂就擅自恢复二期项目的生产。随即，环保部门对其进行了督促整改，要求电镀厂擅自恢复的二期项目停止生产。
　　
　　2013年：持续排污被3次查处
　　
　　由于电镀厂一期项目实际产生的环境影响与环评预测不符，环保部门要求其重新开展二期项目的环评。2013 年2 月，环境执法人员现场检查发现，电镀厂二期项目尚未重新报批环评文件又擅自投入生产。针对其违法行为，环保部门先后3 次予以查处，并提出整改意见，但电镀厂仍未按要求整改并一直生产至今，并持续不当排放电镀废水和废渣。
　　
　　针对电镀厂的违法行为，环保部门向当地政府进行了报告，督促其严格履行环保义务，切实解决电镀废水和废渣不当排放问题，并对电镀厂进行立案查处。
　　
　　 ■评析
　　

　　 环境执法面临新挑战

　　
　　 点评：电镀厂多次违法是否涉嫌环境犯罪？
　　
　　胡静：讨论本案例有个前提：不考虑《解释》时效问题。
　　
　　根据我国《国家危险废物名录（2008）》，废电镀溶液等属于危险废物，根据《解释》第十条对有毒物质认定范围的规定，危险废物属于有毒物质，废电镀溶液等也属于有毒物质。因此，本案中的排污者排放的污染物符合污染环境罪对污染物的要求。
　　
　　本案中排污者针对一期工程和二期工程各有一系列违法行为。针对一期工程的违法行为是通过环评审批但试生产不合格，导致建设项目环保设施没有验收，擅自生产排污；针对关于二期工程的违法行为是没有经过环评审批擅自开工建成且投入生产排污。在行为违反的法定义务方面，前者违反“三同时”制度，后者违反环境影响评价制度，但实际危害后果相同，即污染环境。
　　
　　如果根据违反的法定义务是否相同判断是否属于“同类行为”，关于一期工程违反“三同时”的违法行为，并不当排放电镀废水和废渣，且在两年内接受4 次处罚，应该在第三次违反行为发生后，达到入罪门槛；关于二期工程违反环评制度的违法行为，并不当排放电镀废水和废渣，且在很短时间内3 次被处罚，发生第三次违法行为后，也达到入罪门槛。
　　
　　因此，严格而论，本案中的排污者可能两次都触犯了污染环境罪。
　　
　　现状：不考虑《解释》时效问题，符合本条规定的违法现象有多严重？
　　
　　马军：通过搜索水污染地图数据库，发现在2010 年~2013 年的4 年内，有数千家企业有过连续两年或更多年的不良记录，一些企业明确存在因连续多次违法违规而被查处的情况。在这些违规企业里，很可能找到一些企业符合《解释》第一条第五项的规定。如重庆市某电镀厂、安徽省某有色金属公司等，都存在连续两年到三年排放有毒、有害物质的行为，他们都可能触及到第五项的规定。
　　
　　水污染地图有关数据显示，具有连续不良环境违法记录的企业，广泛分布于电镀、金属表面处理、皮革、电子和线路板生产、矿业和冶炼等行业，特别是涉及危险废物处置的企业。过去，对于环境违法行为的管理大多是作出较轻的处罚，但现在依照第五项规定，今后他们有可能涉及环境犯罪。
　　
　　展望：第五项条款对环境执法、企业守法和公众参与将带来什么影响？
　　
　　胡静：这必将极大扩大刑事打击环境违法行为的范围。给环境行政执法机构和公安机关、检察机关增加了工作量。环境行政执法机构和公安机关的协调和配合将影响第五项条款是否能落到实处。
　　
　　环境行政执法机构有义务及时将达到入罪门槛的案件移送公安机关侦查，从执法人性化角度考虑，环境行政执法机构可以发提示函，提醒两年内因违法排放、倾倒、处置行为受过行政处罚的相对人有构成犯罪的风险。
　　
　　这也必然提高企业对这类违法行为的敏感度和警惕性，促使企业及时改正违法行为。环境行政执法机构对环境违法行为实施处罚，也会作出责令停止违法行为的行政命令。但由于环境行政执法机构缺乏强制执行手段，责令停止违法行为的行政命令往往难以得到执行，于是，企业被处罚后继续违法的现象并不少见。第五项条款的落实，一定可以扭转这种重处罚、轻守法的局面。
　　
　　马军：第五项条款将对公众参与环境保护产生助推力。现在经过公众多次举报，企业被多次处以行政处罚后，就有可能面临着严厉的刑罚，一方面无疑增加了公众参与信心，另一方面也能更有效地遏制企业环境违法。可以预见，今后公众将更加关注周边企业的违法排污行为。
　　
　　从环保部门来看，过去由于没有掌握企业环境犯罪依据，只能实行多次行政处罚，而现在可以将具有此类违法行为，且对多次受到行政处罚的企业移送司法部门，这增加了环保部门的执法力度，当然也带来了新挑战。在地方保护主义盛行的背景下，能否将违法企业成功移送将面临困难，而且环保部门也可能置身于矛盾漩涡的中心。对司法部门而言，可以更多地介入环保领域，但这同样是对其执法能力的挑战。
　　
　　■ 条文解读

　　
　　时间怎么算？类型何以分？

　　
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第五项条款详细界定了“排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”会被认定为“严重污染环境”，进而适用刑法第三百三十八条规定的情形，可操作性强，为加大对环境污染行为的打击力度提供了有力的法律支持。针对条文如何理解和适用，记者特别邀请中国政法大学环境资源法研究所副教授胡静、北京市环保局法制处处长芦建茹、公众与环境研究中心主任马军，详细解读此条内容。
　　
　　1、“两年内”的时间如何界定？
　　
　　胡静：起算时间应该从第一次行政处罚决定送达之日，截止时间应该是本项所指的违法行为实施开始之日。截止时间应该不会有歧义，起算时间是第一次违法行为发生时间还是接受处罚的时间上可能有歧义，考虑到本项直接强调的不是违法行为次数，而是接受行政处罚的次数，因为如果强调违法行为次数，就不需要规定接受行政处罚等，所以，起算时间不应该是实施第一次违法行为之日，而是行政处罚决定送达时间，处罚决定作出后并不意味生效，只有送达到本人才生效。
　　
　　芦建茹：对“两年内”可能存在两种不同的理解：
　　
　　一是“两年内”，是指两次以上受到行政处罚的日期的间隔不超过两年。根据条文文义，“两年内”仅修饰行政处罚。就是说，两年内违法处理特定物质受到两次以上行政处罚，之后任何时间内再次违法处理特定物质的，构成污染环境罪。
　　
　　二是“两年内”的起算点应为“又实施前列行为”所指的行为发生之时。根据条文的文义，“两年内”修饰整个句子。即两年之内，行为人违法处理特定物质受到两次以上行政处罚，又违法处理特定物质的，构成污染环境罪。这要求行为人受到行政处罚的行为，和“又实施前列行为的”的行为，即3 次（或3 次以上的）行为均发生在两年之内。计算方法为，自“又实施前列行为”所指的行为发生之时，往以前推算两年，看是否存在两次相关的行政处罚，如果存在即构成污染环境罪，需要移送司法机关；如果没有，仅涉及行政处罚。
　　
　　对此，本人倾向于第二种理解。
　　
　　2、违规情形多种多样，怎样认定“同类行为”？
　　
　　胡静：如何认定拟受刑法制裁的“本行为”之前受行政处罚的“前列行为”是“同类行为”，干系重大，关系到这项规定的把握尺度。
　　
　　“排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”强调行为犯，没有强调污染结果，不过也不是危险犯。对本项的定位不仅要注意到行为犯和结果犯的区别，也要考虑行为犯和危险犯的区别。“排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”肯定会造成危害后果，绝不是仅仅到造成危害危险的程度，尽管危害后果大小不作为本项中认定“严重污染环境”的依据。如果将违反的法定义务种类（环评、三同时、达标排放、缴纳排污费、获得排污许可等）、污染行为种类（包括排放、倾倒、处置3 种）和污染物质种类（有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质3 类）进行排列组合可能性非常多，如果将任何一个组合的行为都作为“同类行为”，当事人很容易达到入罪门槛，显然过于严苛，应该在适用上采取对当事人较为宽松的做法进行适当调节。
　　
　　考虑到本项规定的犯罪构成中接受行政处罚是核心，行政处罚的对象是违反法定义务的行为，因此，比较合理中道、宽严有度的做法是，不考虑排放行为和污染物质的种类，仅考虑违反的法定义务，根据违反的法定义务是否相同判断是否属于“同类行为”。不论以何种污染行为释放何种污染物质，只有违反相同的法定义务，才属于“同类行为”。
　　
　　芦建茹：每一种排列组合都可以单独构成第五项所涵盖的行为。行为人的行为构成多种情况中的一种，即属于“实施前列行为”中的行为，或者属于“两次以上行政处罚”中行政处罚所惩处的行为。
　　
　　“排放、倾倒、处置”这3 种行为和“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”3种物质间应为“或”的关系，即只要行政处罚是针对其中一种行为的处罚，那么这项行政处罚就构成“两次以上行政处罚”中的一次；行为人排放、倾倒或处置了“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”3 种物质中的一种，即构成“实施前列行为”中的行为。
　　
　　也就是说，行为人受到行政处罚的原因以及构成犯罪的行为可能是不同的，例如，两年内，行为人因非法排放有毒物质受到了一次行政处罚，之后又因违规倾倒有放射性的废物受到第二次行政处罚，接着行为人又非法处置了含传染病病原体的废物，这就构成污染环境罪。
　　
　　3、行政处罚包括哪些？两次以上行政处罚如何理解？
　　
　　胡静：行政处罚的行为应该是排放、倾倒、处置行为，包括未批先建、不缴纳排污费等。对违法排放、倾倒、处置行为设定的处罚种类主要有罚款，责令停产、停业和没收违法所得3 种。罚款运用最为普遍，其他两种处罚运用很少。
　　
　　两次行政处罚不需要相同，司法解释强调的是“前列行为”，因此在行为上进行比较即可，无需在处罚种类上相同，尽管事实上，多数违法排放、倾倒或者处置接受的处罚一般也都是罚款。
　　
　　芦建茹：此处的“行政处罚”并非包括环境保护部门有权作出的所有行政处罚，而是涉及违法排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的行政处罚。主要是罚款，严重的涉及吊销许可证，也有责令停止与前两项同时适用的情形。
　　
　　“两次以上行政处罚”，包括两次。根据《刑法》第九十九条：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”而《解释》是对刑法进行的解释，没有说明的内容应当适用刑法的相关规定。并且，《解释》作为司法解释，其理解不能与法律相抵触。因此，《解释》中的“两次以上”应包括两次。
　　
　　《解释》仅要求其曾受两次行政处罚，没有限定处罚事由和处罚方式。因此，两次或两次以上的行政处罚不需要相同，即处罚事由可以不同、处罚依据可以不同、处罚种类可以不同。
　　
　　4、处罚有轻有重,因多次行政处罚入罪是否合理？
　　
　　胡静：责令停产、停业规定在《放射性污染防治法》第五十七条，“未经许可擅自从事贮存和处置放射性固体废物活动的，责令停产、停业。”没收违法所得规定在《固体废物污染环境防治法》第七十七条第一款：“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。”
　　
　　不会存在仅仅接受警告的排放、倾倒或者处置违法行为，因此，无需担心有两次警告后被入罪的过重处罚。因此，只要是因为违法排放、倾倒、处置行为被实施两次处罚的，即可入罪。
　　
　　芦建茹：在行政法律、法规和规章的体系内，违法排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的行为一般需要受到较为严厉的处罚。
　　
　　即使行为人仅仅受到两次较轻的行政处罚，再犯同样的行为就该入罪，这是《解释》的明确规定。《解释》没有对行政处罚的轻重程序作出规定，就意味着任何形式的行政处罚都符合解释的要求。司法机关在适用解释时也就不会考虑行政处罚的轻重。这体现了《解释》的制定者希望严厉惩处屡查屡犯、屡教不改的违法行为人。如果违法者在被多次处罚的情况下，仍然不思悔改，继续实施同一类型的违法行为，其主观恶性和行为的危害性，已经大大超越实施单一违法行为，构成对法律的严重藐视和挑衅。考虑到这一因素，动用刑罚手段予以打击，是合理和必须的。
　　
　　5、将多次行政处罚和环境犯罪联系起来有何意义？
　　
　　胡静：有以下几方面的用意：第一，多次行政处罚和环境犯罪连在一起，在某种程度上是行政执法软弱的一种功能替代，是刑事制裁对行政制裁施以援手。第二，体现了环境违法领域用“重典”、出“重拳”的社会共识和决心。
　　
　　芦建茹：主要是为了加大对环境污染行为的打击力度，将处罚力度不再限于行政处罚，而是达到一定程度符合本条规定的，就将其行为界定为刑事犯罪，予以刑事处罚。这类规定，体现了加强环境保护、加大环境污染行为处罚力度的立法理念。
　　
　　马军：总体上而言，从《解释》第一条第五项规定来看，反映的态度是积极的，关键是执行的决心，并且减少地方保护主义的影响。重要的是，要有更多、更明确的环境信息公开。比如具体到公开企业是因为排放哪种污染物而受到行政处罚，这样方便让公众的力量参与到第五项条款的贯彻落实中。