摘要
　　如何控制制定环境行政处罚裁量基准的主体是关系到裁量基准是否能起到预期作用的关键因素之一。必须以相对统一、规范的裁量原则和指导意见引导和约束各地裁量基准的制定，以保证裁量基准的质量。应建立一个科学合理的裁量基准制度，合理划分基准制定的主体。

　　环境行政处罚裁量基准在抽象的环境法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁，裁量基准的控制技术是环境行政处罚裁量权控制技术中最复杂、最重要的一项，是关乎裁量权能否合乎法律本意规范行使的决定因素。制定环境行政处罚裁量基准势在必行。这其中，如何控制制定环境行政处罚裁量基准的主体又是关系到裁量基准是否能起到预期作用的关键因素之一。

理论界的不同看法

　　■阅读提示

　　有学者提出要实现裁量基准制度自下而上的完善；另有学者指出，基层环保部门拥有大量的执法实践经验，由他们作为主体制定出的裁量基准更具合理性。

　　国务院法制办官员提出了规范裁量基准制定主体的设想，即实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管理的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大的市可以根据本地区实际，制定本区域内的裁量标准，在本区域内实施。有学者提出要实现裁量基准制度自下而上的完善，并在必要时将裁量基准上升为国家层面的法律规范，认为这样裁量基准制度才能在自由与限制之间实现二者优势的最大发挥，取得最终的良好综合效用。更有学者甚至提出裁量基准必须以地方立法的形式，或至少以地方规章的形式予以法制化。他们担心，各市县及其部门自行制定裁量标准，若市与市、县与县之间标准不相一致，同一违法行为所受到的处罚在同一地区出现差异，就会影响法律实施的权威性。如果为了保障裁量基准的统一性，将裁量基准的制定与立法权相联系，拥有立法权的省或者较大的市的区域内将适用同一个裁量基准，而中小城市及县级市不能拥有自己适用的特色化裁量基准，那么目前这种主要依据地方性知识和部门执法特色而出现的裁量基准制度，就因为不具合法性而无法存在。事实上，对于那些具有立法权而远离执法一线的部门而言，其所制定的裁量基准的科学性无法保障。层级越高的行政机构制定的规则的抽象化程度越高，离具体情境越远，因此，也越不适宜制定清晰划一的基准格线和量罚标准。

　　从实践中看，只有那些执法一线的机关及其人员，才最具有合理裁量的经验。实践中支持裁量基准的一个很重要的理由，就是执法者的“经验理性”和具体执法经验的总结。如果提升裁量基准制定主体的层级，将使裁量基准的经验合理性大打折扣。正如街头官僚理论的开创者李普斯基(Lipsky)所说:“最好不要把公共政策理解为立法机关或最顶层高级行政官员制定的政策，因为从很重要的方面看，它实际上是在拥挤的办公室，在街头层次工作者日常遭遇到的情境中形成的”；“是街头官僚的决定，他们所确立的例行程序，所发明的应对不确定性和工作压力的装置，有效地成为了他们所实施的公共政策”。

　　另有学者指出，信息收集和信息整理在规制机构的运行成本中占有惊人的比重，裁量基准跨地域幅度越广，对一般规律抽象化程度的要求则越高，越需要综合考量不同地域的实际情况，需要收集和整理的信息量也就越大。从行政便宜主义和裁量基准自身的目标价值出发，将裁量基准的制定主体设置在具有直接执法权限的基层执法部门，如市、县两级行政执法机关，是较为妥当的。裁量基准依附于裁量权，只要享有裁量权就应能制定裁量基准，对基层执法实践的提炼和经验总结是裁量基准形成的重要来源。基层环保部门从事大量的执法实践活动，是裁量基准的直接适用者，他们对裁量基准的需求最为迫切，同时他们也拥有大量的执法实践经验，由他们作为主体制定出的裁量基准更能切合实际并更具合理性。

制定主体应分级设定

　　■阅读提示

　　必须以相对统一、规范的裁量原则和指导意见引导和约束各地裁量基准的制定，以保证裁量基准的质量。

　　在裁量基准的制定主体这个问题上，笔者基本赞同上文第二类学者的观点，拥有执法权就应拥有裁量基准制定权。在环境行政执法中，不仅市、县(市)级环保部门拥有执法权，国家、省级环保部门也同样拥有执法权，如《限期治理管理办法(试行)》第四条规定:“国家重点监控企业的限期治理，由省、自治区、直辖市环境保护行政主管部门决定，报环境保护部备案。”县级以上环保部门应都可以并且应该根据执法权制定行政处罚裁量基准，而不是仅限于市、县两级环保部门。有学者担心，裁量基准制定主体的多极化容易造成不同层级的裁量基准之间的矛盾和不一致，从而削弱裁量基准适用的明确性和可预期性。《湖南省行政程序规定》第91条第3款还特别规定“上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准”，以解决上下级裁量基准不一致的现象。事实上，这种担心没有必要。因为每一层级的环保部门只是对自己拥有执法权的条款制定裁量基准并运用于自己的执法实践之中。此时，同为法律的执行者和裁量基准的制定者，各层级环保部门的地位是平等的。此外，对同一条款，不同层级的环保部门在执法中的裁量基准原本就是可以不完全一致的，这也正是自由裁量的本质所在。

　　各层级众多的环保部门各自为政，仅凭着各自的执法经验就一定都能制定出高质量的环境行政处罚裁量基准吗？基层环保部门虽然具有丰富的执法经验，但是裁量基准的质量不是仅有执法经验就可以保证的，高质量的环境行政处罚裁量基准还需要制定者拥有丰富的法律知识和环保专业知识。此外，行政裁量作为一种行政权力，依然摆脱不了权力所具有的本质特征:即权力的自我膨胀性和对权利的潜在侵略性。有些地区执法环境恶劣，少数地方以控制自由裁量权，甚至以行政处罚裁量标准为名，行地方保护主义之实。因此，必须以相对统一、规范的裁量原则和指导意见引导和约束各地裁量基准的制定，以保证裁量基准的质量。如果仅是赋予各级具有执法权的环保部门制定行政处罚裁量基准的主体资格，而不明确制定裁量原则和裁量基准指导意见的主体，并将这些主体的权限与裁量基准的制定主体间的制订权限合理划分，仍将无法保障最终制定出的裁量基准正当、科学。

基准制定主体设置

　　■阅读提示

　　国家或省级环保部门有大量的法律专业人才，具有各种信息资源优势，因此应建立一个科学合理的裁量基准制度，合理划分基准制定的主体。

　　通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由。环保系统在这方面已经有了初步的尝试。2009年3月11日环境保护部印发了《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》，从“准确适用法规条款、严格遵守处罚原则、合理把握裁量尺度、综合运用惩戒手段”4个方面对全国环保系统的环境行政处罚裁量权的运用原则进行了指导。同年9月1日又印发了《关于印发有关规范行使环境行政处罚自由裁量权文件的通知》，内含有3个附件，《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》、《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》、《关于规范行使环境监察执法自由裁量权的指导意见》，其中，《指南》列出了日常执法常见且裁量幅度较大的7类24项主要环境违法行为综合裁量的考虑因素和违法程序分级示例，作为参考指南，指导地方环保部门行政处罚自由裁量权标准的细化工作。但由高层级的环保部门制定裁量基准制定的原则和指引目前还不是法定义务，只是环境保护部进行的有益尝试。

　　但环境法律、法规规定的违法行为众多，仅环境保护部公布的法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录就公布了304种环境违法行为，既然法律有规定就必然会被使用，可见环境保护部仅为24项主要环境违法行为设定裁量指南是远远不够的。国家或省级环保部门有大量的法律专业人才，有机会深入参加立法过程，了解立法意图，具有各种信息资源优势，因此应建立一个科学合理的裁量基准制度，合理划分基准制定的主体。将国家或省级环保部门以及有立法权的市的环保部门作为主体，规定其在环境法律、法规公布时针对每个条款制定环境违法行为综合裁量的考虑因素和违法程序分级指引的法定义务；将各级拥有相应执法权的环保部门作为主体，规定其根据这些裁量指引制定在本地区施行用于规范本部门执法权的行政处罚裁量基准的法定义务。

　　作者单位:江苏省南通市环境保护局