郗伟明:论可持续发展观下矿产资源的国家保护(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 1 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 论可持续发展观下矿产资源的国家保护——以矿业权法律属性变迁为视点 郗伟明 （山西财经大学法学院） 摘要：矿业权是现代国家基于矿产资源国家所有而通过行政许可方式设立的经济权利，自其产生以来便蕴含着公权力因素。本文通过对矿业权语义及法律属性在物权、行政权、经济集权不同角度的介评分析，明确矿业权为经济社会化条件下从事勘探、开采、销售矿产品的经济权利，进而阐释以矿业资源经济权利为主要特征的矿业权是可持续发展下国家保护的必然选择。 关键词：矿业权；经济权利；国家保护 矿产资源是人类生存的重要物质基础，随着现代社会的持续快速发展，传统高消耗、低产出的粗放型经济发展方式日趋难以为继。以山西为例矿产资源的使用和管理也面临着空前的压力和挑战，而相关的矿业法律制度研究长期滞后，许多基础问题，如矿产资源开发的基本特征，矿产相关权属的性质内容，在当代社会变迁下矿产使用发生的重大变动等都没有清楚的论证，能够提供的理论支撑明显不足，从而完全可能将实际工作引入误区。 一、矿业权法义的梳理 （一）矿业权法律渊源 在古罗马法中就出现了矿业权的大致概念，当时的人们根据矿产资源是有形物的朴素认知，直接将其划入“物法”的范畴予以认识。1 不过迄今为止，矿业领域还没有形成一套定型的法律概念，不同体制和机制下的人们对于“矿业权”的内涵外延有着不同的认识，如澳大利亚将矿权分为三类：探矿权，采矿权和评价权。日本矿业权制度主要采取许可证形式，包括钻探权（也有人称为试掘权）2 和采掘权，其中已取得钻探权的企业对所探矿床的采掘享有优先权。 矿（业）权概念在我国的出现则可以追溯至清朝末年，洋务运动后中国也开始了工业化进程，矿产资源的需求迅速增长，带来了矿业活动的加剧，清政府遂于1898年颁布《路矿章程》22条，最早提出了矿（业）权的概念，并界定了地权和矿权的区别。中华民国时期，继承于此颁行了《矿业条例》。新中国成立后，1950年颁布《矿业暂行条例》，具体制度上也继承民国时期的规定，但明确禁止了矿（业）权的自由转让，不过由于此时社会主义改造尚未完成，在所有权分配上私人主体还被允许取得矿（业）权。1965年再次颁布《矿产资源保护试行条例》，此时已经消灭了私有制并全面实行计划经济，所以矿产资源从归属上当然地全部属于国家这个唯一的主体，从流转上也不允许其通过市场在任何其他主体之间发生变动（否则就等于在破坏国家计划），故这部法规中没有任何界定产权的内容，而只是对一些矿业工作注意事项的原则规定，中国矿业权制度就此基本上处于空白状态。 改革开放后，市场经济的部分放开带来了多个（国家以外的）独立主体的承认，而既然有了不同的产权主体，自然就会要求资源在其间的流转配置，为此，1986年全国人大颁布了《矿产资源法》取代以上计划经济时代的规制条例，但在这个现在还可视为矿产资源基本法的法条规定中，并没有出现“矿业权”或者“矿权”之类与矿相关的概括概念，只是在第三条出现了两个下位权利概念：探矿权，采矿权。1994年国务院出台《矿产资源法实施细则》，第六条对这两项权利的内容及主体做出了明确的法律解释：探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的 1 从而让人们对矿业权的认识留下了私权的早期印象，因为“物法”、“物权”等毫无疑问是我们现在所继受的罗马--德意志法律体系中民法的基本组成部分，而民法，是私法的最典型代表。但其实，早期罗马法中认之为“物法”的事物与当代“物权法”的调整对象已有了根本的差异。对何为“物权”的认识标准，经过了“有体物”——“支配性”——“对世性”几个发展阶段，现在，其划分标准早已潜在地发生了转变，相应确定的物权内涵也在不断变化，而与以前的外延范围大相径庭。参见冉昊：《“对物权”与“对人权”的区分及其实质》，《法学研究》2005年第3期。 2 参见我妻荣等：《矿业法》，转引自崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第182页。大致来说，日本矿业法上规定的“试掘权”相当于我国矿业法规定的“探矿权”，“采掘权”相当于“采矿权”。 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。此后，探矿权、采矿权被频繁使用，但矿业权作为一个法律概念在官方立法文件中鲜有出现，直到2000年国土资源部印发执行《矿业权出让转让管理暂行办法》，该行政规章第三条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人。矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权”。 基于法律（广义）的明文规定，现在人们分析各种矿业权利关系时，通常也就在这些概念的基础上展开，“矿业权”在资源管理、矿产经营、法学研究中得到了频繁的使用，但对其清晰的权利边界，除了上述国土资源部规章套用民法物权的定义方法规定为“占有、使用、收益和处分权”外，却鲜见系统论述。 （二）对矿业权法律属性的现有认识 依照上述规章第三条，“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”，那么显然，“矿业权”也应认定为一种财产权，因为既然探矿权、采矿权都是财产权了，它们的统称“矿业权”当然也是一种财产权。在现有法学、经济学以至于政治学、社会学等等的研究中，财产权的含义无比广泛，非本文可能厘清，但考察国土资源部规章文字的上下文：“……矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”、矿业权人依法对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分”权，显然，在此使用“财产权”字样所想表明的，是探矿权、采矿权以至于矿业权都是一种财产——属于私人所有的财产，3 从而区分于国家拥有的行政公权力、以及由私所有权异化而出的国家所有权。因为我们知道，“不动产（immovable）”是人类社会私有制度产生以来最重要的一种财产类型，而所谓调整矿业权所适用的不动产法律法规，依我国现行法律自身文字的表述，4主要指的就是规定有不动产的《民法通则》、《物权法》等私权规范；而赋予矿业权人“占有、使用、收益和处分”这样一种权能，基本的法学训练告诉我们，更是在适用最典型的物权——所有权之权能的一种标准表达。因此，国土资源部规章措辞带给我们的认识是，矿业权的法律属性为私权，允许其权利主体、即国家以外的私主体们根据自己的意愿对自己的矿业做出处分。 后来的（私法）学者们和法律（狭义）对此做了进一步的确认。其中，“采矿权”受到民法学者的特别青睐，诸多民法教材将其纳入物权部分展开系统研究，并论证为一种准物权等。5 对于“探矿权”，则有的忽略有的将其与采矿权放在一起一笔带过，但也都笼统地认定为一种特别的物权。6 至2007年《物权法》得到颁布，其第123条一般规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，由于该条位于《物权法》第三编“用益物权”中，从而从立法上明确了探矿权、采矿权的用益物权性质。而既然采矿权和探矿权都是物权——无论是用益物权、准物权还是特别物权，它们的上位概念“矿业权”，肯定也离不开物权的范畴。 二、矿业权法律属性认识的弊端和问题 从上述梳理中可以看到，我国是采用了简单的探矿与采矿两分法，“探矿权、采矿权……统称为矿业权”，就内涵和性质来看，探矿权、采矿权是用益物权，那么符合逻辑地，其上位概念矿业权当然也要定性于属于私权的物权，应享有物权的各项权能。但实际上稍加推敲就会发现，无论是以“探采合一说”确定的矿业权外延，还是依逻辑推理得出的其私权性质，以及实际权能内涵上探矿权、采矿权与物权法传统内容的差异，都存在着很多自相矛盾的问题，带来了社会现实操作中诸多的弊端。 3 此类的理解最早可溯至1986年的《民法通则》，其第八十一条第二款专门规定了采矿权，而该条位于第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”下，所以《民法通则》实际上是明确了“采矿权”是民事权利中的一种财产权。 4 《物权法》第二条：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。 5 学者会这样做的一个原因在于，我国民法学研究的展开中拿来主义兴盛，如我国台湾地区规定了矿业权视为物权准用不动产的法律规定（参见《台湾矿业法》2001年11月15日修正，第4条、第11条）。日本民法学者也对矿业权有丰富的研究，将其定性为准物权，如我妻荣、丰岛升等。参见前引【3】，我妻荣等书，以及我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年印行。 6 也有学者将其认定为一种知识产权，但因非主流观点，也不影响本文结论，此处不赘。 2 可持续发展·环境保护·防灾减灾 （一）矿业权外延：“探采合一说”的弊端 “探采合一说”来自国际地质科学联合会主席张宏仁教授为代表的一些专家的主张： “谁在登记的区块内依法找到矿产地，谁就享有该矿产地的开采权”，从而将探矿权和采矿权统一为一个矿业权利，具有这个“矿业权”的人既有权探矿也有权采矿。7 但“探采合一”的制度安排也存在着两个明显的弊端。第一，探矿发现的矿产，经常可能由于矿产种类、数量、开采条件，或公共利益、国家安全等等原因，无法允许探矿人进行开采，此时只能再寻找额外附加的规定来禁止矿业权人的采矿权。第二，更重要的是，探矿和采矿活动要求的技术和支持条件差异很大，探矿过程特别是其中的普查阶段，对资金的要求相对较小，而由地质工作者、地质学家的经验发挥决定性的作用；与此相比，采矿活动则需要更多的资金和技术支持，为此必须对采矿权主体设定更高的资质条件。这样，如果实行“探采合一”，无形中就提高了探矿权领域的准入条件，而我国现实的矿情是勘查任务重，资金投入严重不足，因此需要鼓励社会资金、外国资金（有条件地）进入地质勘查领域。将与矿有关的不同性质的权利不加区分地笼统划入“矿业权”外延，然后任由矿业权人以私权处分方式去随意处理，明显不符合时代的发展要求。 （二）矿业权性质：私权认识与现实的冲突 既然依照上述分析，矿业权外延不再限于探矿权和采矿权，自然也就不能再按照探矿权和采矿权是用益物权、所以加总出的上位概念也离不开物权范畴的逻辑，推理认为“矿业权”的性质只能是属于私权的物权了。对照现实生活也的确如此，试问按照上述国土资源部规章套用私权的物权定义方法规定的矿业权人对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分权”，在事实上矿业权人如何处分其矿业权呢？首先，它无法采用最典型的私权变动方法——通过市场流转来买卖该项财产从而让自己得到利益，因为《矿产资源法》第六条明确规定了：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”8 第二，它同样不能根据自己经济利益最大化的需要，随时抵押、出租、转卖、入股或重组其矿业权，因为《矿产资源法》1996年修订后第六条亦明确：只有当企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或因资产出售以及其他变更企业资产产权而需要变更采矿权主体的，矿山企业才可能在获得依法批准后转让其采矿权，除此外的其他情况都不得转让。也就是说，除极少数法定情况并需要经过批准外，采矿权等本质上是不能由其权利主体根据自己的意思随便处分的，这就与私权的根本性质产生了错位。 如果说《矿产资源法》作为法律（狭义）的这些禁止性规定还符合《立法法》赋予的权限，与矿业权私权定位不完全冲突的话，在其颁布之后各个地方省份却还能不断出台新的规章对矿业权处分新定出更多的禁止和限制，这又如何理解？如山西省国土资源厅2003年文件规定：“二、任何煤炭企业不得私自转让采矿权（包括控股）……核准以承包控股转卖等形式转让的认定是违法行为……四、禁止在未经省国土资源厅和省煤炭工业局批准的情况下以承包、出租、托管等名义转让采矿权和经营权，违者按非法转让采矿权和煤炭生产许可证依法处理”。9 该文件的颁发背景是2002年，山西省很多国有矿山企业一方面急着向省里要资源，另一方面又利用资源后备区向外省引资，煤炭企业纷纷以入股、联办、兼并、收购等方式与外省企业合作，而外省企业一旦实际获得控股权后就出于短期行为的考虑，径行对煤矿进行超出正常限度的大规模和高强度开采 |
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