耿保江:从环境法体系看《环境保护法》的定位(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 849 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 从环境法体系看《环境保护法》的定位 耿保江 （中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100） 摘要：现行《环境保护法》虽然为我国环保事业的起步和发展作出了重大贡献，但是随着社会的推进，环境问题不仅没有得到有效遏制，反而形势不断加剧，这也充分反映出该法修改的迫切性。但是，若要保证《环境保护法》能够充分发挥其应有的作用，应将其放入环境法律体系当中进行衡量，先定位，再“对症下药”，并且必须保证其与环境法体系和谐一致，才能收到良好的效果。从环境法律体系的角度来看，《环境保护法》应维系法的稳定性特征，应引导环保单行法的制定及修改，也应处理好环境法中的权利和义务问题等。 关键词：环境法体系；环境保护法；修改；定位 一、当前环境法体系理论的建构起点—形式渊源 “法律体系”是中国法理学中的一个基本概念，尽管随着中国社会改革开放进程的深入，随着法制建设或法治实践和法学理论的发展，人们对法律体系的概念也提出过其他许多不同的理解和表述，诸如“比较完备的法律和法制”、“法律的合乎逻辑的独立整体”、“一个国家法律渊源的分类的体系”、“从立法到实施的法制体系、法治体系或法制系统工程”等，但是，顺着法律规范—法律部门—法律体系的概念序列，把法律体系视为不同部门法或法律部门的系统的看法，基本上构成了理论上的主流。中国的立法机关在法律体系概念的把握上，基本上采用了主流看法。① 环境法体系在法律体系之下，又不同于法律体系，在“法律规范—法律部门—法律体系”这一概念序列中，环境法体系应与“法律部门”这一环节相对应。环境法体系关注的是环境法部门内的结构问题，因环境法部门由环境法律规范组成，故环境法的内部结构就是将作为环境法基本单位的环境法律规范按照一定的标准进行整合，进而形成相互联系、相互补充、相互制约的统一的环境法体系。 从目前环境法学界来看，建设环境法体系所采用的“标准”有很多，既然环境法体系针对的是环境法的内容问题，那么学者们往往以我国环境法的“形式渊源”作为建构环境法体系的起点。这其中既包括有的学者主张的效力体系，即认为环境法体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章和行政决定、命令等构成；②也包括有的学者主张的功能体系，即认为环境法体系由综合性或者具有较强综合性的法律、单行性专门环保法规、环境标准、计划规划、国家条约以及其他部门法中的相关规定等构成；③还包括有的学者根据法律规范的性质归纳出的体系，即认为环境法体系由宪法法律规范、行政法律规范、民事法律规范、刑事法律规范、诉讼法律规范以及其他法律规范等构成；④还包括有的学者根据环境法体系的内容认为，可以将环境资源法体系分为污染防治法、自然资源法、生态保护建设法等子体系；⑤此外，还有学者提出混合性的环境法体系理论，如汪劲先生认为我国的环境法体系包括五大方面，即宪法及适用于环境与资源保护部分领域的宪法相关法律、确立国家环境与资源保护基本制度的法律、环境污染防治的专门法律、自然生态保护的法律、确立环境与资源保护规范及其法律适用的其他法律。⑥ 纵观学者们的各种学术观点，我们不难发现，这么多依据不同标准建构的环境法体系实则拥有同一个分析起点，即环境法的形式渊源。也就是说，这些不同的环境法体系理论都是以现存的法律文本为基础的。因为环境法律规范体现在我国各级立法机关所制定的法律文本当中，故学者们提出了环境法的效力体系；因为环境法律规范体现在具有不同功能的法律文本当中，故学者们提出了环境法的功能体系；因为环境法要借助其他部门法学的力量来达到保护环境的目的，环境法与其他部门法学存在交叉是不可避免，环保法律文本的分布范围超出了环境法部门的范围而分布在行政法、刑法、民法等部门法当中，故有学者提出了按法律规范性质建构的环境法体系理论；由于环境法律文本诞生初期主要是以大气、水、土壤、森林、草原等环境要素为保护对象，故产生了污染防治、 ① 朱景文，韩大元．中国特色社会主义法律体系研究报告[M]．北京：中国人民大学出版社，2010：32 ② 主张效力体系的学者主要有：蔡守秋、周珂、曹明德、张梓太等。 ③ 主张功能体系的学者主要有：蔡守秋、曹明德、张梓太、周训芳等。 ④ 主张规范性质体系的学者主要有：曹明德、张梓太等。 ⑤ 提出该主张的学者主要有：蔡守秋、周珂、曹明德等。 ⑥ 汪劲．环境法学[M]．北京：北京大学出版社，2011第2版：33 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 资源保护等环境法子体系组成的环境法体系理论；而混合性环境法体系理论的提出无非是将以上几种模式的一种或若干种标准堆在一起的结果。 很多学者在自己的著作中提出了两种以上的环境法体系，再将这些基于不同标准构建的体系并到一起构成自己的环境法体系理论，笔者认为这种做法不太妥当。无论学者采取何种标准，都脱离不了环境法的形式渊源，因此，所谓的依照多标准建构的环境法体系理论实则是对环境法体系进行多标准分类。有的学者虽然只提出一种环境法体系理论，但很明显地将环境法体系与环境法立法体系划等号，故此种理论有待完善。 所谓的多标准分类，无非有两种。一是由于认识上的误区，人们没有发现实际上是单一标准。二是由于辩证逻辑尚停留在经验阶段、哲学和艺术层次，没有发现辩证逻辑的规律、没有总结出辩证逻辑的规则。关于错把单一标准当成多标准的例子比比皆是，只要稍微加以分析就不难发现。比如分桌吃饭。假设20个人吃饭，安排了两桌。分桌时可能采用许多方法，把关系密切（如年龄、籍贯、学历、职务等）的分到一张桌子上，似乎是多标准分类，其实不然。实际上，分桌只有一个标准，就是人数（一桌10人）。其他所谓标准是方法，不是标准，二者不在同一层次上。并且，每个人只能属于其中一桌，也必须属于其中一桌。不能有人同时属于两桌，有人不属于任何一桌，否则就不是分桌。规范性文件的分类也是一样，任何一种分类都必须包括所有规范性文件，每一个规范性文件都有且只有一个位置，这就是分类。① 各种标准的分类都没能脱离环境法的形式渊源，这只能说明，这些所谓的标准只是方法而已，标准只有一个，因为环境法的每一个规范性文件都有且只有一个位置。可是，即使每位学者都只提出依一种标准建构的环境法体系，大家的观点也很难一致，这也必然说明有些学者将分类方法当成了标准，或许也说明以上所有理论体系的建构都存在争议。 环境法体系的建立只应遵循一种标准，那么，建构环境法体系理论的标准应当是什么呢？既然所有的环境法体系理论都有共同的出发点—环境法的形式渊源，笔者认为，我们有必要先验证出发点是否正确，如果正确，我们下一步的任务是从学者们的各种标准中区分出标准和方法；如果不正确，我们只能另辟蹊径，寻找新的逻辑起点。 二、从环境法的“形式渊源”看环境法体系的建构标准 立法机关认为，中国是单一制、成文法传统的国家，按照现行立法体制，法律体系中法律规范的范围“应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章几种形式”，②亦即所谓的形式渊源。回顾过去三十年，中国的环保立法无论是在数量方面还是在质量方面都取得了巨大的进步，可以说中国已经初步建立了较为完善的环保法律体系。不过，中国环保立法存在的问题，从法律适用的角度可以简单概括为“没有大错，也无大用”。也就是说，中国的环保法律看上去很完善，但真正面对具体问题时我们却很难从看似“完善”的环保法律中找到能够确切解决具体问题的条文规定。③ 环境法体系建设不仅离不开环境法的形式渊源，而且，若想让环境法体系对环境法律适用等方面发挥有效作用，就必须以环境法的形式渊源为依托。我国环境法的形式渊源已十分丰富，从1979年颁布实施第一部环保法律《环境保护法（试行）》至今三十多年来，中国制定了近30部环境、资源、能源、清洁生产与循环经济促进方面的法律，60多部环境与资源保护的行政法规，600多部环境与资源保护部门规章和地方性法规或规章，1200多项各类环境标准。④如果说我国环境法体系的框架模式已经初步形成了的话，那么现在存在的问题主要是内容的内部结构不协调和各层次法律应当怎样确定具体行为模式或法律后果的问题。⑤ 由此我们不难看出，如此之多的环境法形式渊源只是给我们提供了环境法体系的大致轮廓，至于这些形式渊源自身是否适应时代的发展我们还不得而知。实际上，相对于客观的环境损害事实而言，这些形式渊源的制定思路是存在问题的。 环境损害的发生很少以单个环境要素为单位，而是往往涉及到若干个环境要素。这就必然导致以环境要素为单位的立法理念在面临环境损害时出现法律调整不能的问题。当代中国法律在实践中 ① 刘诚．部门法理论批判[J]．河北法学，2003(3):10-22 ② 朱景文，韩大元．中国特色社会主义法律体系研究报告[M]．北京：中国人民大学出版社，2010:32 ③ 汪劲．环保法治三十年：我们成功了吗[M]．北京：北京大学出版社，2011:132 ④ 汪劲．环保法治三十年：我们成功了吗[M]．北京：北京大学出版社，2011:352 ⑤ 汪劲．环境法治的中国路径：反思与探索[M]．北京：中国环境科学出版社，2011:43 850 可持续发展·环境保护·防灾减灾 得不到落实的原因，一方面是法制诸要素间存在着明显的脱节，另一方面则是法律本身与它所欲调整的社会关系不能匹配、对位。①中国环境法在实践中出现问题的原因也包括以上两个方面，我们并不能认为环境法本身与它欲调整的社会关系完全不能匹配，比如《大气污染防治法》第一条明确了该法的目的是“为防治大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展”，这个目的是该法“欲”调整的社会关系，而非等于其“能”调整的社会关系。环保法律“欲”调整的社会关系和“能”调整的社会关系的混淆，是造成环保法律间出现既相互冲突又存在很多漏洞的原因。环保单行法的制定有很多是以单一环境要素为调整对象的，在坚持“末端治理”立法思路的时代，这种做法或许在当时是比较先进的。但是，随着对环境问题认识的不断深入，我们渐渐发现，环境问题的发生往往表现“蝴蝶效应”，这是因为环境要素总是处于一定的生态系统之中，生态系统的某一环节出现问题，势必危及整个生态系统的安全。 纵观环境法的诸多形式渊源，每部法律的第一条都规定了该法“欲”调整的社会关系，而在环境法研究及实践中，人们往往将“欲”放大为“能”，笔者认为，造成这一局面的原因有两方面：首先，随着经济的快速发展，环境形势日益严峻，环境损害的发生频率远远超过环境立法的进程，这就导致对环保法律宁可做扩大解释以应对频繁发生的环境问题；其次，环境法律在确定立法目的之时，没有对“欲”调整的社会关系予以相对严格地明确，进而导致原本调整某一种社会关系的法律变成了多功能。 “欲” 和“能”显然不同，“欲”的范畴永远不会超过“能”的范畴，但是也不能一直让二者范畴相等，就拿云南“三江并流”地区来说，该地区于1989年被国务院批准为第二批国家级风景名胜区之后，在2003年又被世界遗产委员会择区批准为世界自然遗产，从此，三江并流地区进入多重管理的时代。这种多重管理的情况在我国十分常见，如果多部法律都在调整同一对象，只能说明这些法律违背了“欲”的理念，而遵循了“能”的思维。或许初衷都是好的，但是法律效果却远远违背了法律目的。 实际上，就环境法的诸多形式渊源来看，我们并不能明确“欲”和“能”的边界，之所以这样，笔者认为，是因为环境法的形式渊源中有很多立法思维已经不能适应新的环境法理念以及环境法实践的需要。比如，《大气污染防治法》就是单纯为了防治大气污染吗？《森林保护法》就只是为了保护森林吗？随着“生态系统”这一概念的问世，类似上面的问题必然得到否定的回答，若持肯定回答，只能说明我们还处于“末端治理”立法思维的主导之下。 由此我们不难看出，环境法的形式渊源客观地存在着，若将所有这些以环境要素为单位所立之法一同罢黜，显然不合实际。同时也说明，如果我们基于环境法的形式渊源构建环境法体系，就不能以现存的形式渊源为“标准”，我们必须重新审视这些形式渊源。很多学者提出的环境法体系理论都是建立在现存的形式渊源基础之上，因而必然在体系理论中混淆了“欲”和“能”的问题，如此一来，至少会产生两方面的副作用：首先，无法指引立法机关由单一环境要素为基础的立法思路向生态系统的立法思路转变；其次，环境法内部的冲突及法律空缺无法得到缓解。 三、环境法体系建构思维的转变 从立法角度或法律创制意义上来讲，以环境法的形式渊源为出发点建构环境法体系似乎并无不妥。因为目前中国特色法律体系的构建，大致可以称之为是以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法构建。②但是我们需要注意，此种环境法体系理论建构模式只能在某种意义上说明我国环境法体系的框架内容比较健全。假如随着认识水平的进步，按环境法传统立法方式产生的形式渊源不能产生理想的环境法实效，那么，基于环境法形式渊源而建构的环境法体系理论将疲于应对 |
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