李普微:清洁发展机制实践中的法律问题研究(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 605 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 清洁发展机制实践中的法律问题研究 李普微 （四川大学法学院，四川 成都 610064） 摘要：《京都议定书》中规定的灵活履约方式之一的清洁发展机制是一个以市场为导向的灵活机制，在国际环境法中也是一个创新的尝试。该机制订立了帮助有义务减排的发达国家进行以国际合作为基础的低成本减排、同时为发展中国家的可持续发展做出贡献的目标。自该机制实施以来，国际社会给予了它很多好评。然而，清洁发展机制是否足以成功到有效地长期规范国际碳市场的质疑声在随着议定书第一承诺期的即将结束而越来越多。从项目设计到实施中的问题，更多的项目基金没能被有效地利用，清洁发展机制地体制缺陷也愈发地彰显出来。本文旨在找出清洁发展机制在目标清晰度和项目发展平衡度等方面逐渐严重的问题，并尝试提出应对措施和解决方案，力图从不同角度提出如何使清洁发展机制更有效地预防全球变暖的相关完善和改革建议。 关键词：京都议定书；清洁发展机制；问题与对策；全球变暖 一、前言 由于工业化和现代化导致的全球变暖乃是当前全人类及国际社会面临的最严峻的挑战之一，但没有任何国家能够单独迎接这一挑战。科学研究表明全球变暖如果持续发展下去，其后果对人类的生存环境是毁灭性的。不仅如此，气候变化也会影响到世界各国的社会、经济、政治的方方面面，甚至来全球安全隐患。国际社会为了共同面对和力图解决这些潜在问题，从上个世界后期开始，国家之间召开一系列会议，与会国试图建立起应对全球变暖的国际体制，进行了一系列的谈判与合作。然而，不同国家之间，尤其是发达的工业国家和经济相对落后的发展中国家的利益冲突严重制约了气候谈判国际合作的进展。 1997年的《京都议定书》是在《联合国气候变化框架公约》之下的又一次重要的应对气候变化的国际努力，也是人类保护地球环境以及实现可持续发展的里程碑，其附件一中的发达国家第一次考虑以国际合作的灵活方式具接受有法律约束力的温室气体减排义务。以此思想为指导，议定书中确定了基于市场的三种温室气体减排机制：国际排放贸易机制，联合履行机制和清洁发展机制。在这三种机制中，只有清洁发展机制与发展中国家有关，并且对发展中国家的意义最大。 作为京都机制中附件一发达国家唯一需要直接与发展中国家合作履约的机制，清洁发展机制是一个帮助发展中国家获得可持续发展的先进技术和资金、发达国家换取低成本的承诺碳减排量的双赢机制。清洁发展机制一方面在2012年气候变化国际谈判中进入关键时期，另一方面作为具有创新性的履约机制给国际合作带了新的机遇的同时也显示出诸多弊端。本文旨在通过探讨清洁发展机制实践中的几个法律问题及其应对策略，为清洁发展机制今后的改革和完善提出一些建议。 二、清洁发展机制实践中的目标界定问题 （一）“可持续发展”目标的提出 《联合国气候变化框架公约》作为指导全球应对气候变化的总框架，所设定的最终目标是实现全球的可持续发展，框架下的《京都议定书》中的CDM的突出创新性之一，就是利用发达国家对发展中国家的CDM项目资金与技术的支持，帮助发展中国家实现可持续发展，这也是CDM设立之初的最基本的两个目标之一。“可持续发展”这样的目标给CDM穿上了华丽的外衣，与会国都拥护这项有创新性的提议，旨在通过项目资金和技术的支持改善发展中国家的环境现状（如为发展中国家提供更为清洁的空气和水源、促进和改善农村和城市的共同发展以及土地利用等）并且降低其对传统化石燃料的严重依赖。 追溯“可持续发展”这一概念的第一次提出，应当回到1987 年《布伦特兰报告》，然而真正直接宣示了这个概念的文件应该是1992 年的《里约热内卢环境与发展宣言》。就如何实现“可持续发展”上，《21世纪议程》对实现方式进行了初步的规划，即从财政资源和手段、技术转让、合作、能力建设等方面推动可持续发展实现的方式。 （二）“可持续发展”目标的界定问题 作为CDM最重要的目标，“可持续发展”虽然符合全球应对气候变化的终极目标，但是其界定却存在模糊不清、缺乏实际可操作性的问题。因此，虽然很大程度上满足了发达国家低成本减排的 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 目标，但就达成发展中国家的可持续发展方面，CDM并未起到实际可见的预期效果。 1. 对“可持续发展”的定义不明确 在任何法律、公约、协议中，最重要的概念往往需要在文件中被明确定义，以便缔约方、公众更好的理解，也为了使被定义的概念在实践中能真正的执行。但是，统观与CDM有最直接关系的三个法律文件——《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》和《马拉喀什协议》，每份文件的条款中都出现了“可持续发展”这样的用语，却没有一个文件对其进行明确的定义。 《联合国气候变化框架公约》第二条规定，“本公约以及缔约方会议可能通过的任何相关法律文书的最终目标是：根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。”① 《京都议定书》中提到“可持续发展”的有第二条中的“为促进可持续发展”和第十二条关于CDM设立目的的“协助未列入附件一的缔约方实现可持续发展和有益于《公约》的最终目标”。《马拉喀什协议》第 17 号决定关于《< 京都议定书 > 第十二条确定的清洁发展机制的方式和程序》的规定中也用到了“可持续发展”这一概念。三个法律文件在概念定义的章节中都未对“可持续发展”加以定义，甚至气候变化谈判历程后期达成的《哥本哈根协议》《坎昆协议》乃至最近的《德班协议》都将这个概念贯穿始终，而无一对其进行了释义。 2. 对“可持续发展”目标的标准不统一 正如第二章第一节对CDM项目设立的基本规则所述，CDM项目获得批准的条件之一是其总体目标性，即该CDM项目应当符合《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的长远目标——有利于东道国的可持续发展。然而如何衡量CDM项目是否有利于东道国的可持续发展，根据《马拉喀什协议》的明确规定是由东道国自行确定，CDM执行理事会只是起到对CDM项目定性的审定和核查作用。这样看来，对“可持续发展”这一CDM重要概念和机制目标的规定并没有一个统一的国际化标准，而是依据东道国的权衡而定。 在CDM实践中，急需解决经济和社会发展问题，广泛领域的CDM项目似乎为他们提供了一条经济发展与环境保护两不误的捷径。许多发展中国家为了吸引发达国家的投资和技术转让，以及更多的申请到CDM项目，他们降低了CDM的目标门槛，使一些按照严格规则并不能达到可持续发展目标的项目涌入了国际市场。如此，本应在缔约国之间达成的项目申请、审批和执行的标准因为一个概念的模糊性而在实践中丧失了其具有国际约束力的国际协议效力。 （三）应对“可持续发展”目标界定不明的措施 在《京都议定书》第一承诺期即将届满之际，2011年底召开的南非德班联合国气候变化大会上，代表们决定保障京都议定书第二承诺期，并于2012年启动新的“德班强化行动平台特设工作组”，用以决定未来各国的减排、适应、资金、技术等问题。由此可见，CDM也将在未来的五年内存续，那么也应该借此机会进一步完善CDM的各项机制，CDM目标的清晰界定的任务也更为紧迫。 1. 用法律文件明确界定“可持续发展”概念 对“可持续发展”的定义在国际社会上由来已久，最被普遍认可的是1987年世界环境与发展委员会发表的著名的题为《我们共同的未来》的研究报告中对可持续发展的定义：“既满足当代人的需要,又不损害后代人满足其需要能力的发展”。布朗利在其名著《国际公法原理》(1998年第五版)中，认为可持续发展的概念“仍然存在问题且不明确,......其特征是多变的”②。在2003年的该书第六版中, 布朗利针对可持续发展概念的演进,删除了“存在问题且不明确”的判断,并且确定了这一概念的各个构成要素③。这说明了可持续发展概念已经逐步明确,获得了学界主流的认可, 其地位日益重要。目前,国际环境法学界对可持续发展的定义也很多,但对可持续发展最佳且最简明的基本界定仍然是布伦特兰委员会所采用的。一般认为，公平、善治、时间要素、可持续利用自然资源和环境与发展相互联系等是可持续发展原则应当包括的基本要素④。 虽然在国际法、环境法学界“可持续发展”有着较为统一的内涵，但在国际条约和协议中只是单纯的引入这个概念，并把它作为CDM的发展目标是远远不够的。既然《德班协议》已经批准《京 ① 联合国气候变化框架公约，第2条. ② 伊恩·布朗利，国际公法原理,曾令良、余敏友等译, 法律出版社 2002 年版,第 314 页. ③ Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6th, Oxford University Press, 2003, p. 276-277. ④ 尼科·斯赫雷弗, 可持续发展在国际法中的演进:起源、涵义及地位, 汪习根、黄海滨译, 社会科学文献出版社 2010 年版, 第 186-196 页. 606 可持续发展·环境保护·防灾减灾 都议定书》的第二期承诺于2013年开始，那么在今后紧迫的国际气候谈判中，代表们应当对“可持续发展”的定义提出建议，并在国际条约中给予清晰的解释，以便在第二承诺期开始之际，缔约方各国对这个CDM基本目标有准确的认识。 2. 制定“可持续发展”目标的国际统一标准 在“可持续发展”被法律文件正式定义以后，缔约方还应就其在CDM项目实践中的具体国际标准予以规定。在CDM项目申请的过程中，每个CDM项目东道国的指定CDM国家主管机构均必须严格审核，并根据判断该项目是否符合本国可持续发展目标的要求并写出意见书。只有经得东道国指定CDM国际主管机构得正式同意后，该CDM项目才能送到执行董事会进行注册。虽然一些东道国的指定CDM国家主管机构会预先对项目进行分类以便于权衡其是否达标，但大多数发展中国家并不会拒绝非预先设定项目类别以外的项目，因为只要项目能产生大量的经核准碳排放量，交易双方即会在利益的驱使下降低对可持续发展的要求，从而让更多的CDM项目有通过的机会。CDM项目合同在签订时各方都有不同的目的及项目条件，东道国由于未规定强制减排目标，因此更加重视CDM带来的经济效益而不是环境效应。对双方来说，CDM的商业利益价值大过于其所带来的减排额度的环境效益。 因此，为了避免发达国家利用CDM项目将污染转移到发展中国家，将其减排承诺建立在发展中国家的环境污染基础之上，根据法律文件关于“可持续发展”的定义，进一步制定出一套国际统一标准下的“可持续发展”目标判定方法会对今后的CDM机制下的碳交易市场起到良好的规范作用。从而也从另一方面对弱势的发展中国家间对CDM项目的恶性竞争状况起到一定的缓解作用，以便真正的为全球、尤其是最不具有话语权的贫穷国家提供切实可行的CDM项目机会，从而真正达到CDM的项目初衷，使发展中国家的经济保持持续增长，并对人类的生存体系做出贡献。 三、清洁发展机制实践中的市场机制问题 CDM在设立之初的原本目的是鼓励发展中国家积极发展低碳产业，并实现广大发展中国家的可持续性发展。然而，在CDM项目的实践中，由于CDM是以市场为导向的机制，导致了两方面的问题：一是项目在实施领域的分配不合理，主要集中在非二氧化碳项目上；二是项目在地域分配上表现出不平衡，主要集中在中国、印度和巴西这样少数几个经济实力相对雄厚的人口较多的发展中国家，而广大经济落后的发展中国家并没有借此机会注册到数量可观的CDM项目。 （一）清洁发展机制实践中的市场机制不平衡 1. 清洁发展机制项目领域分配不合理 CDM项目之目的主要是用于减少全球温室气体的排放，但需要注意的是温室气体的概念不仅仅局限于二氧化碳（CO2），它还包括甲烷（CH4）、氧化亚氮（N2O）、氢氟碳化物（HFCs）、全氟化碳（PFCs）和六氟化碳（SF6）。事实上，京都机制的构想是主要发展减排CO2的项目，然而在实践中CDM市场上供给CERs的项目约有三分之二都产生于非CO2项目，大部分都源自相对规模较小的化工业方面的HFC和N2O项目，占到供给CERs的CDM项目的一半。 与CDM项目实践前的预想相反，依照以后的情况推算到2012年，减排CO2的项目诸如发展低碳新能源、提高能源效率等项目只能占到供给CERs的CDM项目的29％，新的可再生能源清的开发利用项目也仅占到项目总数的18％，具体分配值如下图所示： 资料来源：Program on Energy and Sustainable Development, Stanford University 607 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 另外一个严重的问题是，由于大部分CH4项目通常比可再生能源（风能、太阳能、生物能等）项目规模大、资金雄厚、所排放的气体全球变暖潜能值更高，从而更有可能产生出更多的CERs。如此，HFCs和N2O项目因其市场利益价值自然会吸引更多的投资者。假如可再生能源方面的CDM项目还是以目前的增长速度发展的话，其所占比例能赶上HFCs和N2O项目的可能性也微乎其微。 发达国家和发展中国家由于出发点不同，因此在对待CDM的态度和措施上有 |
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