王 涛:可持续发展视野下的中国取水权制度研究(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 321 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 可持续发展视野下的中国取水权制度研究 王 涛 （西安交通大学法学院） 摘要：随着水资源危机的持续和加大，我国水资源短缺的现实日益影响到广大人民群众的生活，束缚我国尤其是西部地区经济和社会的可持续发展。水权作为人类对水资源进行有效管理的方式，有助于我们缓解水资源短缺、提高有限的水资源的利用效率、为人民群众生活和经济发展提供支持。然而，我国目前水权理论存在的一个重大缺陷在于：取水权规定过于简陋，没有明确取水权的主体以及取水权人享有的权利和承担的义务。有鉴于此，本文对上述问题进行了深入探讨和分析，提出相应的解决方案和建议，为进一步完善我国水权理论，实现西部地区经济和社会的可持续发展做出贡献。 关键词：取水权制度；取水权主体；取水权内容 一、我国取水权制度立法现状 取水权作为一项法律制度是自然人、法人和其他组织以利用水资源为目的，依据法律的规定或通过许可程序，利用取水设施汲取地表水和地下水并加以利用的权利。我国关于取水权的规定主要集中在《物权法》和《水法》之中。我国《物权法》第123条规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。我国2002年《水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务代表国家行使。农村农民集体的水塘和由农村农民集体修建管理的水库中水，归各该农村农民集体使用”，这说明我国水资源所有权由国家所有。第48条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。 《物权法》将取水权规定在第三编用益物权之中，因此，取水权是我国的法定物权，而且是法定用益物权。在我国法律中，取水权并未由《民法通则》直接规定，《物权法》只是对取水权的保护做了原则性规定，并未详细规定取水权。取水权的确认是由《水法》、《取水许可制度实施办法》等民事特别法予以进行。原因在于“在坚持保障社会公共利益的前提下，由这些特别法对该项权利的取得条件与程序、权利的内容、权利的行使及其消灭等等方面加以具体的规定。”①自然人、法人或其他组织要获得作为特别法上的物权的取水权，必须根据法律的明文规定，或经过水行政机关的许可，取得取水许可证并交纳水资源费方可获得取水权。 在我国取水权制度建设中，《物权法》将取水权规定为法定物权，2002年《水法》对于取水权的主体、客体、内容进行了规定，这是我国法律在取水权制度建设方面取得的进步。然而，由于我国立法技术以及理论研究方面的滞后性，取水权制度规定较为简陋。例如，2002年《水法》将取水权的主体规定为“单位和个人”是否恰当？作为取水权人享有的权利的一种，自由流转取水权的权利法律规定不明晰；对取水权人部分义务进行规定的法律法规层级较低，甚至缺乏相关规定；法律对取水人违反法定义务超量取水、超时取水处罚较轻，无法有效确保取水权人履行相应义务。这都是我国目前有关水权制度立法急待解决的问题。 二、取水权制度规定缺陷的法律分析 新制度经济学派代表人物诺斯曾经说过:“制度是一系列被制定出来的规则、守法秩序和行为道德、伦理规范，它旨在约束主体福利或效用最大化利益的个人行为”。②取水权作为一项法律制度，其价值目标在于追求公共利益与个人利益之间的平衡。在这种价值目标下，该制度设计的目的就在于使其中各个要素能够实现科学化、规范化、合理化、系统化。可见，我国现行取水权制度在其主体、客体、内容上存在不同程度的缺陷，这是我国水权制度存在问题的主要原因之一。 （一）取水权主体的规定存在缺陷 “法律关系的主体是法律关系的参加者，即法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担 ① 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(物权编)2005.北京：法律出版社,P335 ② 道格拉斯.诺斯.经济史中的结构与变迁(陈郁，罗华平译).上海：上海人民出版社，1999.P255-256 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 者。”①2002年《水法》未采用民法中自然人和法人的概念，而是将取水权的主体规定为“单位和个人”，笔者认为这样规定是不合适的。“个人”在我国往往是指“公民个人”，而“公民”一词常用于公法之中而鲜见于民法等私法之中。“公民”一般是指具有一国国籍并受该国管辖，并根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。它作为一个公法上的概念，自身带有强烈的公法色彩并且与“国籍”等概念紧密联系。而《水法》作为民事特别法，其主体应更多的体现私法属性。此外，“单位”一词是指“机关、团体、法人、企业等非自然人的实体或其下属部门。”②严格意义上来说单位并不是一个法学概念，无法清晰和有效的表达取水权的主体含义。“公民个人”的公法性质以及“单位”一词的非法学性造成了无法有效对取水权的主体进行界定，因此用“单位和个人”来作为取水权的主体有失妥当。在界定取水权主体的时候，应当充分考虑《水法》作为民事特别法其主体应更多的体现私法属性：取水权本质上是一项用益物权等因素，客观的界定取水权的主体。笔者认为，应当用“自然人、法人和其他组织”等传统民法中常用的带有浓郁的私法风格的概念替代“单位和个人”等具有强烈公法色彩的概念。基于此，笔者提出取水权的主体应当是以利用水资源为目的，依据法律的规定或许可程序，利用取水设施汲取地表水和地下水并加以利用的自然人、法人和其他组织。这一概念主要包含三层含义： 第一，自然人、法人和其他组织如需要获得取水权，或依照法律的明文规定，或通过水行政机关的许可程序。取水权作为一种法定用益物权，其追求的价值在于保护人类对水资源的有效利用，这就使得自然人、法人和其他组织因生产生活等用水需要能够成为取水权的主体。前提是必须是依据法律的直接规定或向水行政机关申请取水许可证，从而获得取水权。也就是说，自然人、法人和其他组织要想成为取水权主体，必须符合法律规定的情况或者经过水行政机关的特别许可。我国法律如此规定的原因在于，自然人、法人和其他组织作为社会的一般主体是取水权的潜在主体或“准主体”，只是具有成为取水权主体的可能性，最终能否成为真正的取水权主体还要考察其是否符合法律规定的情况或是否能通过水行政机关的许可程序。 第二，取水权的功能在于使取水权主体从国家所有的水资源中取水的行为得到了国家的承认，即取水人的取水行为具有合法性。取水权作为水权“权利束”中的一项重要内容，它产生的前提是水资源的所有权由国家享有。国家对其领土内的自然资源享有所有权是世界各国的通行做法而非我国独有。国家为了保障社会公共利益必须具有强制力。国家强制力要求国家具有雄厚的经济基础，从这个意义上来看，国家对水资源享有所有权也因此是符合逻辑的。然而问题在于，国家只是一个抽象概念无法自己行使对水资源的所有权，需要制定具体可行的制度创设取水权并通过一定的方式转让给自然人、法人和其他组织等一般社会主体。取水权人通过法定的形式，无论是依照法律直接获得还是经过水行政机关的许可，从国家那里通过权力转让的方式取得取水权，意味着其取水的行为得到了国家的授权，具有合法性。 第三，取水权的主体应当是自然人、法人和其他社会组织。原因在于，国家对水资源享有所有权，按照物权法原理所有权人对其所有物享有占有、使用、收益、处分四项权能，国家作为所有人将占有权能、使用权能、收益权能这三项权能通过取水权转让的形式赋予取水权人。此时，取水权人享有对水资源利用的权利，这也是取水权作为用益物权的原因。在取水权人享有用益物权的情况下，国家作为所有权人不能成为取水权的主体。 根据我国和其他国家法律的规定取水权主体具有多种类型，以下介绍两种主要的分类： 根据不同的取得方式，取水权主体可以分为依照法律规定直接取得取水权的主体和经特许而取得取水权的主体。我国2002年《水法》规定：“因满足家庭生活和零星散养的畜禽饮水需求可直接从江河湖泊或地下取水，无需取得取水许可证。”我国《取水许可证实施办法》规定：“为满足农业灌溉而少量取水，使用人力、畜力取水的均无须取得取水许可证。”以上述方式取水的主体为依照法律规定直接取得取水权的主体。除此之外的其他主体如需取水则必须向水行政部门申请取水许可证并交纳水资源费后方可取得取水权，即必须经过特许而取得取水权。以这种方式取得取水权的主体为经特许而取得取水权的主体 因享有取水权时间的长短，取水权可分为长期性取水权主体、短期性取水权主体和临时性取水权主体。在我国农村广大地区，农民为满足灌溉、家庭日常生活、畜禽饮水的需求而取水为长期性取水。因此这些取水权主体为长期性取水权主体。俄罗斯联邦法律中规定了取水期限少于3年的为短期性取水权、3至5年为长期性取水权。我国法律中没有取水时间长短的规定。临时性取水权主 ① 张文显.法理学.北京：高等教育出版社，北京大学出版社,1999.P113 ② http://baike.baidu.com/view/142835.htm 322 可持续发展·环境保护·防灾减灾 体主要是指依照法律规定而享有临时紧急用水权的主体，在发生法律规定的临时紧急用水情况时权利人可以依据法律的规定临时取得取水权，在法律规定的临时紧急用水情况消失后，临时性取水权主体的水权随之归于消灭。 （二）取水权内容的规定不够完善 法律关系的内容是指“法律主体所享有的权利和承担的义务。”①以权利和义务为内容，这是法律关系从内容上区别与其他社会关系的特点。许多法律关系的需要强制才能实现，但并非所有的法律关系都需要强制才能实现。无论是自然人、法人和其他组织，作为法律主体都应遵守法律关系所确立的权利和义务。在取水权法律关系中，取水权主体也应遵守法律关系所确立的权利和义务。因此，通过取水权权利义务的遵守有助于保持用水的有序和水资源利用的可持续发展。 “所谓权利，实际上就是人们为了满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。质言之，权利就是一定社会中人的规范性行为的自由度（行为自由的质与量得统一），它体现着社会化了的人的自主性和主体地位。”②人类设立取水权的目的就在于对水资源的合理使用。因此，取水权人最重要的权利就是依法开发、利用水资源的权利。具体而言，就是自由取水权和取水权转让自由权。 自由取水权是指权利主体可以按照法律规定或者经过水行政部门的许可自由取水权利。自由取水并不意味着所有的社会主体都可以自由取水，也不意味着享有取水权的权利主体可以自行设定取水地点和取水量。自由取水是指按照法律规定直接取得取水权的取水权人和经过水行政部门许可的取水权人按照法律的规定在固定的时间、固定的地点取得固定量得水资源。这种自由是在法律规定范围内的自由，是一种建立在秩序基础之上的自由。自由取水权是取水权法律关系中最重要、最核心的权利。 取水权转让自由权是指经过水行政部门许可的取水权主体有权就取水权转让事宜 |
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