关于建设项目“总投资额”认定问题的冷思考
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关于建设项目“总投资额”认定问题的冷思考 张洋1 2016年修订的《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条对于建设项目“未批先建”、“边批边建”等违法行为规定“按项目总投资额的1%-5%进行处罚”2。实践中，各地对于“项目总投资额”的认定出现了备案投资额、实际投资额、注册资本额等各种情形，造成环境执法尺度不一的状况。2018年8月27日，生态环境部、国家发展与改革委员会联合发布《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”）明确了环保执法认定违法建设项目投资总额的基准。《指导意见》效力层级属于部门规范性文件，本文姑且不论规范性文件是否有权解释国家立法的效力问题，通过分析发现《指导意见》对政府投资项目、企业投资项目区别对待；对于投资额无法确定的项目可能造成环境执法效率更低；实际投资总额与审批备案金额不一致时是否对虚报审批备案金额的企业进行处罚等新问题。 一、以投资主体为标准对“建设项目总投资额”采取了不同的认定方式，差别管理实质是对不同投资主体的歧视对待。 《指导意见》第一、二、三条内容以投资主体为标准对“建设项目总投资额”采取了不同的认定方式，如下图所示：
对于政府投资项目，笔者查阅了2008年05月22日国家发展和改革委员会发布的《政府投资项目审批制度》第一条“项目审批具体包括：项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审批（含调整概算审批）和建设方案审批”的规定，无论建设项目采取投资估算或是投资概算的方式，都应当包含在项目投资总额的审批文件之中，所以应当依据审批文件里的数额确定总投资额。但《指导意见》里添加的“政府投资项目根据与该建设项目所处进度对应的有关审批文件”，笔者未能找到设定此条件的法律依据。 依据《中华人民共和国立法法》第八十条第二款“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”的规定，笔者认为在没有法律或者行政法规规定情况下，部门规章对于实行审批制管理的政府投资项目认定总投资额时随意增加条件不妥。 二、对无审批建设项目以咨询评估机构评估的投资额确定总投资额，认定方式虽然具有创新性，但执法实践中存在困难。 《指导意见》对于没有审批或备案项目总投资额的确定规定以评估、审计单位出具的第三方评估报告为依据，从咨询机构或者审计机构作为第三方的专业性、独立性来看，这些机构出具的报告客观上更接近建设项目总投资额的真实数据。但无论是委托咨询机构还是审计机构，均需要支付相应的费用，该费用可能仍然需由财政垫付，无形中增加了环境执法成本。同时，咨询审计效果还取决于项目建设单位的配合，客观上也增加了执法操作的难度。 《指导意见》鼓励执法部门可以通过建设单位有关责任人出具证明文件、第三方询价的方式来确定总投资额。对于建设项目的责任人出具证明文件，从证据角度看真实性、客观效力并不高。对于第三方询价的方式，应是指向社会上同类建设单位同类项目发出“询价函”，从而确定违法建设项目的总投资额。为保证证据的相对客观性，此类询价至少应向三个以上同类项目单位进行，在平均值基础上合理确定违法建设项目总投资额。但这种方式在实践中存在寻找同类项目的困难，还会造成环境执法周期延长、执法效率低的问题。 三、《指导意见》第五、六条以建设项目所处进度的不同采用不同方式确定总投资额，但未明确项目实际投资额与审批核准或备案信息不一致时是否应该变更审批核准或备案手续及法律后果的问题。
依据《企业投资项目核准和备案管理条例》规定3，企业建设项目总投资额在项目审批阶段就已经确定，企业应当对备案项目信息的真实性负责。因此，无论项目是否在建，环保执法部门只要调取相应审批文件，即可确定 “建设项目总投资额”，依据充分，执法效率高。但由上图可见，《指导意见》对于正在建设的项目及已经建成的项目确定“项目总投资额”的方式是不同的。 实践中，无论正在建设过程中亦或已建设完成的项目，企业可能会提出“发展改革委员会核准的投资额只是拟投资额，实际投资额将小于审批认定额度”这类抗辩理由，看似合理，却无法核实。因为考虑到行政执法效率问题，环境执法机关不可能等到项目建设完成再进行处罚。根据《企业投资项目核准和备案管理条例》第14条“已备案项目信息发生较大变更的，企业应当及时告知备案机关”的规定，建设项目投资额发生变化时，项目单位应当向核准机关报告。所以如果企业主张“实际投资额将小于审批认定额度”，应提供项目投资额调整变更后新的核准手续，执法部门则可以按照新的投资额确定；否则仍然应当按照经核准的项目投资申报表确定的投资额来确定“建设项目总投资额”。 此外，还应注意的是企业在建设项目审批阶段为获得政府各项支持往往高估甚至虚报投资总额，当实际投资额远远低于备案投资额时，企业是否应受到管理部门的处罚？笔者认为，对于项目实施单位及项目主管部门虚报项目、虚报投资总额，甚至具有套取财政专项资金的情节的，应当追究其行政责任；严重触犯法律的，应当移交司法机关处理。此外，对项目主管部门或财政部门对项目实施单位提交审批的项目资料审核不严，并且造成不良后果的，也应当追究其责任。 注释： 1、张洋，湖北听泉律师事务所律师，硕士研究生，邮箱： z18607109789@163.com，联系地址：湖北省武汉市武昌区中北路126号德成中心24楼。 2、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。 3、《企业投资项目核准和备案管理条例》第6条“企业办理项目核准手续，应当向核准机关提交项目申请书；由国务院核准的项目，向国务院投资主管部门提交项目申请书。项目申请书应当包括下列内容：（一）企业基本情况；（二）项目情况，包括项目名称、建设地点、建设规模、建设内容等；（三）项目利用资源情况分析以及对生态环境的影响分析；（四）项目对经济和社会的影响分析。企业应当对项目申请书内容的真实性负责。法律、行政法规规定办理相关手续作为项目核准前置条件的，企业应当提交已经办理相关手续的证明文件”；第13条“实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：（一）企业基本情况；（二）项目名称、建设地点、建设规模、建设内容；（三）项目总投资额；（四）项目符合产业政策的声明。企业应当对备案项目信息的真实性负责” 参考文献 1、建设项目总投资额如何确定？[N]. 赵建峰,刘华军. 中国环境报. 2016-09-21 (005) 2、新《中华人民共和国环境影响评价法》规定的建设项目总投资额如何确定? [J].赵建峰,刘华军.中国环境监察,2016(09):47-49. 3、涉案建设项目总投资额如何认定？[N]. 张军.中国环境报，2017-03-30（003）. 4、新《环境影响评价法》理论及实务研究[J]. 葛仙梅,朱铁才.资源节约与环保. 2017(05) 5、《环评法》实施十周年的回顾与思考[J]. 刘鸿亮,席北斗.环境保护. 2012(22) 6、《建设项目总投资额认定的法律分析》，李念，“听泉v境界”公众号2017年11月 |
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