栾政明：矿产资源行业市场化债转股法律服务概述
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京市雨仁律师事务所-栾政明律师13911170064 一、背景 矿业的冬天没有随着2016年的春暖而有任何解冻的趋势，经济下行的阴霾萦绕在每一个矿业企业的上空。除了个别矿种外，都饱受行业低迷、产能过剩、需求疲弱、价格跌落的影响，同时也影响了企业偿债能力和融资能力，债务危机迫在眉睫。同时，如同多米诺骨牌一样，建立在矿业企业正常运营基础上的税收、就业、关联产业也因此受到了明显不利影响，而这种不利影响会从另一角度作用于矿业企业，形成了恶性循环，这种恶性循环让矿业企业的债务危机更加迫在眉睫。 2015年11月10日召开的中央财经领导小组第十一次会议上，习近平总书记提出了供给侧结构性改革。将经济工作的集中在四个重点上：化解过剩产能、帮助企业降低成本、化解房地产库存、防范化解金融风险。根据上述方案，供给侧结构性改革的实质是生产力水平优胜劣汰的过程。传统矿业企业产能过剩现象严重，尤其是煤炭、钢铁等，很大一部分都将是“去产能化”的对象。这一过程中，不仅不能缓解在现行经济状况下的债务危机，恰恰相反，操作稍有不当，就会在不同程度上导致债务危机的恶化，甚至导致债权人的债务风险转化成现实的债务问题。 市场和价格的问题短时间无法解决，其中问题不是个别企业能够解决的，也不是国家的宏观调控应该直接干预的。根据国内国外的形势，可以预测在相当长一段时间内，市场的挣扎带来的债务危机问题将长期存在。解决债务危机问题更具有可行性解决方案，是从债权人的角度，通过综合的金融工具来化解债务危机，其中最主要的就是债转股，这样也将是最易于操作的解决方案。 二、债转股是当前解决矿业问题、银企共生的主要措施 1、矿业企业资金负债的主要债权人是银行  上图可见，截止2015年6月，采矿业贷款余额占商业银行总贷款余额的很大一部分，尤其是民生银行、光大银行、农业银行、工商银行，采矿业贷款余额占总贷款比率都超过4%。根据工商银行2015年半年度报告显示，其客户贷款及垫款总额高达116420.85亿元，即仅工行一家，其采矿业贷款就高达4656.8亿元！ 同样作为参考，我们也统计了2011年至2015年度的中国商业银行不良贷款以及不良贷款率，显见，随着整体经济形势的下行，不良贷款情况恶化是银行业不争的事实。作为经济下行受挫最严重的矿业行业，是产出的不良贷款的“主力军”。这个判断在实务操作过程中也一再得到证实。   2、大规模破产是银企双方无法接受的，引起的关联问题更难以接受！ 矿业的冬天来了，而且还远没有进入最严寒的时候！供给侧结构性调整、矿业整合、去产能等一系列经济调控的手段也将改革的利刃对准了矿业，尤其是资金实力相对薄弱，负债率高的中小规模矿业企业。不能以自身实力度过寒冬的企业，都将面临着死亡，这是市场优胜劣汰的一般规律。难道我们要放任矿业企业的大规模破产？ 一方面，银企双方都无法接受破产这样的结果！对企业来说，这意味着苦心经营的产业毁于一旦，对于银行来说无法偿还的债务将彻底失去收回的可能性，变为呆账坏账，意味着资产的减值。另一方面，大规模的矿业企业破产将会带来更为严重的关联问题，职工安置、地方经济、上下游产业关系、大规模基建的浪费等等，甚至在一定程度上会引起企业所在地社会的动荡，导致产生不安定因素。 3、债转股是双方均可接受、整体社会成本综合平衡较低的措施 债转股正是大家都在寻找的最佳出路，既能够帮助矿业企业渡过寒冬，同时有效解决债务危机给银行带来的风险。对于企业来说，减轻债务压力、降低财务成本；对于银行来说，将贷款转为投资，并在持续运营一段时间后寻求综合的退出方式，期间随着经济波动周期的规律，非常有可能实现盈利，综合成本低，收益预期高；债转股方式不会打断企业的正常运行，全方位辐射的社会红利不会停止，反而会随着优质投资人的进入，进一步的优化、规范化，提高全社会的效益。 4、各层的总体意识已经达成；决策层、执行层、当事人三层共识基本形成 十二届全国人大四次会议于2016年3月16日在人民大会堂举行记者会，国务院总理李克强在回答记者提问时，明确提出：“要坚定不移地发展多层次的资本市场，而且也可以通过市场化债转股的方式来逐步降低企业的杠杆率。” 2016年全国银行业监督管理工作会议：“提升银行业市场化、多元化、综合化处置不良资产的能力。开展不良资产证券化和不良资产收益权转让试点，逐步增强地方资产管理公司处置不良资产的功效和能力。”“依法合规推进存量债务置换和后续融资，开展批量化、市场化处置不良资产，商业银行流动性管理能力有所提升”。 3月31日，农行2015年业绩发布会上，农业银行行长赵欢向《国际金融报》记者透露，“商业化债转股政策快出了，农行会根据商业化债转股的要求，积极审慎推动商业化债转股。目前农行正在研究，未来将结合即将出台的政策安排和相关实施细则，在客户选择和债务重整流程中积极谨慎操作。” 无独有偶，招商银行副行长王良明确表态，招商银行对债转股高度重视，目前已专门成立债转股领导小组积极研究方案，在政策、制度、外部环境的成熟及监管要求下稳步推进。 工行原行长杨凯生撰文《债转股是一个“痛苦”的过程》，充分论述银行在债转股过程中的一些要点：债转股对于债权人、债务人都是一个“痛苦”的过程，目前推进债转股需注意的五个问题，一要注意选择好债转股的对象；二要坚持按市场化原则、法制化原则操作；三是如由银行的理财计划或所属子公司操作债转股，则需注意银行不宜长期持有企业股权；四要及时修订《商业银行法》和《破产法》等法律；五要定期和不定期委托第三方检讨评估债转股后的经济和社会效益。 在4月6日，据“财新周刊”援引一位国开行高层称，首批债转股规模为1万亿元，预计在三年甚至更短时间内，化解1万亿元左右规模的银行潜在不良资产。 无疑，决策层、执行层、当事人三层就正式推行银行债转股已基本形成共识！ 5、已经有成功和正在操作实例 事实上，银行债务危机早早爆发的造船行业中，银行债转股已经不仅是探讨，而是迈入了具体操作。 2016年3月8日，华荣能源（股票代码：01101.HK，原熔盛重工）发布公告称，拟向债权人发行最多171亿股股票，其中向22家债权银行发行141亿股，向1000家供应商债权人发行30亿股，以抵消171亿元债务。据华荣能源的公告，截至2015年6月30日，华荣能源在金融机构的负债总额约为224.44亿元，其中约有179.3亿元负债已逾期或即将在今年6月前到期。鉴于公司的经营现状，公司决定以发行股票的形式来抵偿债务。目前，在22家债权银行中，已有12家债权银行签订了意向书，占债务总额的89%。根据公告中的股本测算，华荣能源本次发行完股票后，中国银行在总股本中的持股占比将高达14%。 2016年4月6日，据新浪财经报道，中钢集团向国资委、银监会上报了债务重组方案，方案涉及与几十家银行谈成的减债、展期、债转股等条款，最终债务规模有望降至600亿元左右，其中，债转股的比例大约占到一半。 6、尽管有问题存在，但舍此无他！ 银行债转股已经不是从前的理论前沿，而是实实在在进入了实务操作范畴，成为解决经济下行带来的银行债务问题最优方案。尽管银行债转股存在着其固有的风险，也引起了业内相当多的担心，包括风险转嫁可能、实质坏账无法处置、影响银行流动性等。但是银行债转股已经是必然的选择，舍此之外，别无他法！存在很多固有风险，更需要从业者通过专业的手段去控制债转股，尽可能避免、减少其风险，而不是忌病讳医！ 三、债转股的法律制度设计（矿业企业的角度） 1、三个关键 设计完善的法律制度，是降低银行债转股风险，预防系统性金融危机，保障矿业企业顺利运营的关键所在！其制度本身有三大关键： （1）企业价值评估 矿业企业价值的评估受市场行情变动非常显著，现有评估方式会在市场好的时候评估企业价值虚高，在市场低迷阶段也能作出大大低于企业价值的评估数据，这些都是背离企业真实价值的！而一个真实、准确、公允、合法的评估价值则是银行债转股能够顺利进行并长久、有序发展的基础。 要做到依法评估、合理作价，债转股是银企双方的共同选择，双方在这一过程中应争取相对公平的法律地位，追求共赢的结果，不能单方面追求自身的暴利。尤其是对于矿业企业来说，生存是最重要的！ （2）法人治理结构：扬长避短、相映成辉而不是互相钳制、争权夺利！ 在银行债转股完成后，银行将作为重要股东甚至是大股东进入股东会，但是银行的利益诉求在于企业价值提升后的退出盈利，和原有股东可能会存在一部分直接利益的冲突，这个冲突是难以避免，是企业有运营、发展欲望的体现，建立在共同根本利益，即企业规模扩大、盈利增加这一基础上的。为了避免上述利益冲突影响企业运营，损害到根本利益，关键是在债转股过程中设定完善的法人治理结构，需要把握以下几个关键点： a. 扬长避短，明确股东会、董事会的构成方式和表决方式，发挥企业在管理经验、专业素养上的优势，发挥银行在财务管理、融资、合规经营等方面的优势； b. 完善治理，建立完善的监事制度，对企业内部的财务、业务管理等制度需要按照双方要求重新制定； c. 预先制定争议解决方案，避免股东僵局； d. 经营中确定权责一致原则，贯彻执行法人治理结构的基本制度。 在完成债转股之后，更加复杂的股东间，应该能够相映成辉，发挥互相的优势，促进企业迅速发展。 （3）《商业银行法》第42条、43条的修改、政策弥补及理解 一般认为，银行债转股最大的法律障碍是《商业银行法》的限制： “第四十二条 借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。 第四十三条 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。” 历史上，银行债转股的实务操作，都需要通过银监会、国务院的单独审批，这也导致了银行债转股实践操作难度陡增，除了极大规模、影响力非常大的债转股案例（如上文提到的华荣能源债转股），基本堵死了中小矿业企业通过债转股方式解决银行债务危机问题的可能性。另一方面，要求银行通过行使担保物权取得企业股权的，应该在两年内予以处分，对于经济周期来说，两年的时间太短，不足以完成低潮至高潮的过度；银行如果不能合法、长期、稳定持有企业股权，那么债转股这一手段就不能真正地去解决债务危机问题。 因此，在1999年通过债转股解决不良资产问题过程中，中央采取的是由四大国有商业银行设立对应的资产管理公司，然后由资产管理公司作为债权人实施债转股。但是这样的操作模式既不符合市场规律，银行会低价处置高价债权，也容易出现优质债权、劣质债权一刀切的现象，政策目的大于市场目的，也是基于国有企业改制、债务人以国有企业为主、债权人以四大国有银行为主等一系列特定历史背景之上，而本轮银行债转股将具有所有制形式多样、市场化定价、银行数量多、企业构成极为复杂等特征，显然不能照搬照套历史经验。 一方面，国务院正在组织有关部门就债转股方案、政策、方法的问题予以讨论，初步确定会在明确总金额的基础上，明确转股、持股的特殊规定； 另一方面，根据法律的方法，对《商业银行法》第42条、43条的解读不应局限于文义解释，而应做体系解释或目的解释，立法本意在于规范银行持股的方式，不做一刀切的禁止性规定，而是在符合债的主体利益和民法基本原则前提下，允许银行通过持股的方式来实现债权，是对银行债转股行为的原则肯定和基本法理支撑。 2、三个核心步骤 具体操作的实务过程中，要抓住三个核心步骤： （1）聘请专业的团队、顾问。需要对企业进行尽职调查、摸底，基于此做出符合法律规定和双方利益的方案，以及后续一系列合同文本，制定对双方权利义务的限制，完善法人治理结构。包括律师、审计、评估、咨询团队等。 （2）企业与银行之间充分、有效沟通，达成共识，尤其是上述的关键问题。在沟通基础上，及时签订备忘录，组成工作小组，处理具体问题。如作价、法人治理结构、章程、股东会董事会议事规则、赢利与风险分配和承担、退出机制等。 （3）设计并达成方案，共同推进审批。审批后按照合同约定的权利义务范畴内，及时履行、交割、运营。 3、坚持三个数字的指导 （1）银行债转股不良资产不要超过总不良资产的50%，债转股的企业不要超过同行业的66%。 （2）评估作价参考期间不要超过三年。矿业高价不能适于今天。 （3）银行股份和经营班子人员比例不要高于70%，原企业股东持股及经营高管不宜低于30%！ 四、三大支持力量 银行债转股的稳妥、顺利推进，需要基于下列三大支持力量： 1、专业律师团队设计构架 专业的团队、顾问非常重要，其中律师团队则是重中之重。银行债转股操作本身涉及一系列非常复杂的法律问题，甚至本身受到法律的管制，如何界定合法非法的边界需要专业素养作为支撑。另一方面，无论是尽职调查、方案设计、合同拟定、交接、法人治理结构的问题等，能够解决银行债转股关键问题的钥匙是专业的法律服务。 2、评估审计团队完成价值评估认定等细节 如前文，一个真实、准确、公允、合法的评估价值则是银行债转股能够顺利进行并长久、有序发展的基础。这对评估审计团队提出了非常严峻的工作要求。尤其是矿业企业评估过程中，会涉及到地质、矿业领域特有的一系列问题，需要专业的矿业评估团队。 3、政府部门及行业协会 政府支持是大规模银行债转股实现的前提，中央是否肯定方案、地方政府是否对银行持股支持，都会从根本上影响银行债转股的可行性。 国土部门的配合是银行债转股长期发展并实现收益的基础，如部分省份，将矿业企业股权流转视为矿权流转，并以此为由，限制矿业企业的股权流转，这种行为，不仅是混淆股东财产和企业财产，而且会给银行债转股及后续退出增设一系列门槛。 行业协会的呼吁在银行债转股过程中起到了不可忽视的推动作用，尤其是遇到问题无法顺利推进的过程中，行业协会的呼吁能够有效帮助企业解决问题。 五、上市公司和国有企业的特殊提示 1、相对于普通民营企业，上市公司、国有企业的规模更大，如果出现银行债务问题，往往数额大、性质恶劣、处理复杂，前文提到的华荣能源、中钢集团都是这样。 但是另一方面，运营、财务等一系列方面受到更多的法律管制，证监会、交易所之于上市公司，国资委之于国有企业，均是如此，所以这两类企业的合规性相对较好；另一方面，上市公司、国有企业因资产、债务数额都比较巨大，牵涉利益面广，容易获取政策倾斜。从上述两个角度来说，上市公司、国有企业进行银行债转股更容易成功！ 2、但是我们必须认识到，容易成功不代表容易操作，涉及到上市公司或者国有企业的问题，将是更复杂、更具有技术难度的工作，如在债转股过程中国有企业如何保证国有资产不流失？上市公司如何保证中小股东权益，如何面对可能引发的股价波动？ 3、因此，针对国有企业和上市公司，对于中介团队，要求更加严格，不仅是业务能力的要求，而且需要部分特殊资质（如证监会认可的审计资质）甚至是特殊团队构成（如上市业务的律师团队加入）。 六、结束语 1、以上的探讨基于现有的债转股和银行实务操作的实践，需要在各级政府的政策体系下及时完善、补充，要及时跟进并解读新的政策体系。 2、本轮银行债转股机会难得，是历史必然的选择，与1999年上一轮银行债转股一样，具有时代的特殊性，很可能不会是长久、稳定的（据传的1万亿额度也是如此），转瞬即逝！无论是矿业企业还是银行，都需要把握住！ 抓住机会，不要与历史性的生存发展机遇失之交臂！ |
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责任编辑：dongzelaw
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