论碳排放权交易法律机制：以气候变化为背景

蒋亚娟  徐以祥 （西南政法大学，重庆 400031）

摘要：碳排放权交易是当前受到各国关注的环境经济政策之一，全球气候变暖和节能减排客观上促进了碳排放权交易的实践及其立法。我国碳排放权交易制度已经具备法律政策和实践基础，应该选择专门行政法规的模式，从立法上进一步确立企业的碳排放权、主体地位、交易机构法律地位、政府的干预范围、交易程序等内容。

关键词：气候变化    碳排放权    碳排放权交易

中国自1979年制定第一部环境法——《中华人民共和国环境保护法（试行）》以来，我国污染防治法律和资源管理法律体系日渐完善，制定了一系列与气候变化相关的环境、资源与能源行政法规和环境标准，此外中国还加入或签署了一系列国际环境保护的条约。但是，从全国范围来看，环境污染、资源耗竭、生态破坏也日益严重。越来越多的人认识到：单纯地就环境而论环境、简单地为了保护环境而进行环境保护是不行的，是无法解决人类面临的种种复杂的环境问题的。其中深刻的内在机制在于环境问题既然是社会经济发展的产物，因此问题的解决必须与社会经济手段和措施相结合。许多国家，尤其是经济合作与发展组织成员国的环保成功经验表明，诸如排放权交易、征税、收费等经济手段是保护环境较成功、较有效的途径。在中国，环境经济政策近30年来被越来越广泛地运用。市场经济本质上是一种法制经济，法律保障是环境经济政策的生命线。所以必须赋予环境经济政策以合法地位，为环境经济手段的运用提供法律支持与保障。

一、碳排放权交易：气候问题的制度应对

（一）碳排放权交易的法经济学内涵

排放权，是指排放者在环境保护监督管理部门分配的额度内，并在确保该权利的行使不会损害其他公众环境权益的前提下，依法享有的向环境排放污染物的权利。排放权交易的理论起源于“科斯定理”。科斯定理表达了这样一种思想：只要市场交易成本为零，无论初始产权配置状态如何，通过交易总可以达到资源的最优配置。碳排放权交易是科斯定理在气候问题上最典型的应用。其主要思想是：在满足环境要求的条件下，建立合法的污染物排放权利即排放权，并允许这种权利像商品那样进行交易，以此来控制污染的排放总量，降低污染治理总体费用。排放权交易，是当前受到各国关注的环境经济政策之一。它早在20世纪70年代由美国经济学家戴尔斯提出（Tietenberg，Tom H. 1985），并首先被美国国家环保局用于大气污染源及河流污染管理（波特内，1993），而后德国、澳大利亚、英国等国家相继进行了排放权交易政策的实践（Bernstein, Janis D., 1993）。2002年英国最先确立碳排放权交易机制，2005年欧盟实施碳排放量配额制度。在碳交易市场方面，目前欧洲气候交易所比较成熟。

在气候问题背景下，碳排放权交易是一种运用经济杠杆的作用，调动排污企业的积极性，实现污染物总量削减的办法。实践证明，在完全由政府供给自然资源的国家里，普遍存在着环境资源管理的无效率或低效率的现象。这是因为，政府管理与限制的主要目标是实现社会公平与正义，产权交易的主要目标则是获取最大的经济效益。在市场经济体制下，拥有可供支配的碳排放权是企业选择治理污染的方式和投资的先决条件，一个排污企业只有拥有可以由其自由处分的碳排放权，才能成为能够自觉合理利用碳排放权的独立主体。要想使碳排放权交易市场得到发展，必须合理安排政府对碳排放权的管理的限度与范围。如果不设立可以自由处分的碳排放权（如碳排放减少许可证），碳排放企业就没有合理选择治理污染方式的激励与约束机制。目前我国实行的是大气环境资源的公有制和政府供给制度，碳排放权没有实质性的进入市场、碳排放权转让市场远未形成。

碳排放权交易实质是碳环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种典型的经济手段。它以追求最大的成本效益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效益这一对矛盾的平衡，可以刺激环境保护工作的发展。碳排放权交易机制不但可以在一国内运用，还可以用于国际社会，包括在发达国家与发展中国家之间进行交易。对发达国家而言，可以避免因履行控制温室气体排放的承诺而可能导致的对国内经济发展的限制；对发展中国家而言，可以为其带来较多的国外资金、技术并提高其资源能源利用率；总体而言，它有利于以低成本、高效益实现全球温室气体的减排。但是，在这种交易中应该注意防止转嫁环境污染，避免污染者逃避治理污染的责任。

（二）碳排放权交易：我国应对气候变化的新途径

中国是世界上最大的碳资源国家和碳排放较大的国家，未来很有可能成为最重要的主体之一。2009年国家发改委的统计数据表明：我国已开展了279个清洁发展机制(Clean Development Mechanism，简称CDM)项目。如果全部实施，则相当于全球CDM减排量的50%。其中，获得京都议定书CDM执行理事会认可的项目有37个，覆盖面涉及电力、垃圾填埋、林业、材料等多个领域，其中以电力项目最多。国际财经界有分析认为：中国正在形成碳排放权交易的亚洲中心，未来真正具有竞争力的企业是能够将低碳交易作为其重要赢利来源的企业。数据显示，2012年以前，我国通过碳排放权交易可获得数十亿美元的收益，中国可以提供全球三分之一碳排量交易。2005年生效的《京都议定书》的排放权交易机制允许发达国家可以到发展中国家购买额外的碳排放量，而发展中国家则可从交易中获得节能减排所需的技术和资金。在中国建立排放权交易市场，不仅有利于促进清洁发展机制在我国的实施，减少我国项目方寻找碳买家的搜寻成本和交易成本；还将增强我国在国际碳交易定价方面的话语权。

碳排放交易在中国刚刚起步，中国仅是国际碳排放交易市场的被动参与者，只少量地加入了清洁发展机制项目。国内碳排放权交易价格只相当于国际平均价格的一半。但是中国的企业大部分都超标，因此国内许多企业会买国外的配额，继而形成变相的资本输出，买方和卖方不能互通有无。碳排放市场最大障碍是暗箱操作，最终的成交价格与国际市场价格相去甚远。发达国家在2012年要完成50亿吨温室气体的减排目标，中国市场出售的年减排额已达到全球的70%，这意味着未来至少有30亿吨来自于购买中国的减排指标。中国已经成为全球最大的二氧化碳排放国和二氧化碳排放权供应国。碳排放权交易所将成为全球高达数千亿美元的碳排放信用交易的一个重要平台。值得注意的是，部分发达国家已经建立了自己的碳交易所，我国如不能尽快建立交易机构，将丧失碳交易的定价权，在国际竞争中处于被动地位。从应对气候变化国际、国内形势发展趋势来看，我国最终会加入强制减排国家行列，国内企业适应这种刚性变化需要有一个市场机制来作出缓冲和适应，碳排放权交易及其机构的建设正是满足了这种需要。

二、碳排放权交易的法律政策实践

（一）碳排放权交易的基础已经形成

总量控制和排放许可证制度是碳排放权交易实施的前提和基础。我国法律对总量控制和排放许可证制度的确认，南通、太原等城市排放权交易试点工作的进行以及近年来在排放权交易方面的国际合作等条件已经为排放权交易制度在我国的开展奠定了基础。

首先，总量控制作为我国的一项环境政策早在1996年9月在国务院的《“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》中已经被正式提出。[1]并且在《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》等污染防治法律中明确规定总量控制计划的法律地位；在一些流域或地区法规中，已经比较全面地规定总量控制的要求。

其次，排放许可证制度是1989年起开始实施的中国环境管理“新五项制度”中的一项。它是以污染物总量控制为基础，规定污染源许可排放污染物的种类、数量的制度。由于排放许可证规定了排放者在一定时间内和允许的范围内最大允许排放量，代表了对资源使用的合理分配，因而使它具有了经济价值，可以在一定条件下进入市场进行交易，也就是像其他商品一样进行买卖。事实上，对排放许可证的买卖就是排放权交易的表现形式。由于排放许可证具有法律效力，因此排放既受到法律约束，同时又受到法律保护。它与污染物总量控制制度的相互配套就为排放权交易的实施奠定了制度基础。

再次，碳排放权交易在中国已经有了成功的尝试。自80年代中期以来，中国已经在多个城市进行过涉及大气污染物及其配额的排放权交易的试点，并建立了包括排放权交易内容的部门规章和地方法规。北京、上海、天津等地已经成立了碳排放权交易市场。2008年8月5日，全国率先成立的国家级环境权益交易机构之一北京环境交易所正式挂牌，为国内外企业搭建温室气体排放权交易平台。2008年9月成立的天津排放权交易所由中石油集团下属中油资产管理有限公司、天津市政府和芝加哥气候交易所三方出资，是全国首家综合性环保减排交易平台。2009年11月17日，亚洲排放权交易所启动筹建，亚洲排放权交易所的主要业务将包括国家环境保护部现有的排放许可权配额交易，基于深港两地环境保护机制下的排放权交易，以及基于《京都议定书》和2012年新国际减排机制框架下的CDM项目和CER减排量的国际化交易。2009年9月14日重庆市政府下发《主要污染物排放权交易试点方案》，有关区县（自治县）中开展排放权交易试点。今后，COD和SO2这两项主要污染物的排放指标可以买卖，削减排放量的企业将受益。但是具体的碳排放权交易制度和立法规定相对上述工作稍显滞后，迫切需要同步跟进和适度超前研究。

（二）碳排放权交易政策日趋明朗

我国环境保护部《中国碳平衡交易框架研究》表明碳平衡交易研究报告的成果，将成为我国环境经济政策的重要组成部分。这份报告建议在中国以省为单位推行碳排放权交易制度。该报告首次提出以碳排放作为“硬指标”，对经济活动加以监测及调控，建立“碳源(向大气中排放二氧化碳)——碳汇(从大气中清除二氧化碳)”交易制度。碳平衡交易框架研究的意义在于为中国营造“低碳经济”找到了一个突破口，那就是“交易”，补充国家环保的缺口，以公平为原则，按比例获取碳基金，用于生态建设，真正实现生态价值。在全国三十一省(自治区、直辖市)建立碳源——碳汇的平衡账户，收取、支付碳基金和生态补偿金。若某省碳源总量高于碳汇总量，须按照超出部分的比例支付现金，用于补偿碳汇贡献大的地区，用于国家推行清洁能源计划、节能减排技术等；而若某省碳源总量低于碳汇总量，可获得生态补偿金。根据报告所设计的交易制度，除云南、青海和西藏可获得碳汇补偿金外，其余省(自治区、直辖市)均应按比例上缴碳基金。

2009年8月12日，国务院常务会议提出，大力发展绿色经济，培育以低碳排放为特征的新的经济增长。2009年9月22日在联合国召开的气候变化峰会上胡锦涛主席代表中国政府向国际社会表明了中方在气候变化问题上的原则立场，明确提出了我国应对气候变化将采取的重大举措。2009年11月25日召开的国务院常务会议决定，到2020年我国单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%-50%，作为约束性指标纳入国民经济和社会发展中长期规划，并制定相应的国内统计、监测、考核办法。会议还决定，通过大力发展可再生能源、积极推进核电建设等行动，到2020年我国非化石能源占一次能源消费的比重达到15%左右；通过植树造林和加强森林管理，森林面积比2005年增加4000万公顷，森林蓄积量比2005年增加13亿立方米。

三、国际协议推进新型履约机制

第一次规定经济手段的全球性多边环境公约是1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》，该协议书第2条第8款a项规定：作为公约第1条第6款规定的一个区域经济一体化组织成员国的任何缔约国，可以协议联合履行本条约内规定的关于（受控物质）消费的义务，只要联合消费受控物质的总量不超过本议定书规定的数量。[2]这一联合履约的规定，实际上创造了一种市场机制。

1992年联合国环境与发展会议通过的《里约宣言》的原则16指出：“考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促进环境成本内部化和利用经济手段，并且适当地照顾到公众利益，而不歪曲国际贸易和投资。”这次会议通过的《21世纪议程》第8章也强调：“需要做出适当努力，更有效和更广泛地使用经济手段”；“各国政府应考虑逐步积累经济手段和市场机制的经验……以建立经济手段、直接管制手段和自愿手段的有效组织”[3]。这标志着国际环境政策进入到以环境经济政策为代表的新时代。1992年《气候变化框架公约》第4条第2款规定：附件一所列的发达国家缔约方和其他缔约方可以根据本公约共同执行减少温室气体排放的政策和措施，也可以协助其他缔约方为实现本公约的目标做出贡献。[4]

1997年11月在日本召开的《气候变化框架公约》首脑会议通过了一项有关碳排放权交易的规定（允许发展中国家向富国“出售”吸收二氧化碳的森林能力）。在1997年12月在京都会议上，排放削减贸易成为与会国争执的焦点，以美日为代表的发达国家企图通过该交易来逃避削减其他国家二氧化碳排放量的责任，遭到了以中国为代表的发展中国家的强烈反对，最终只能在发达国家之间进行。[5]

2009年12月19日，经过马拉松式的艰难谈判，联合国气候变化大会当地时间19日下午在达成不具法律约束力的《哥本哈根协议》后闭幕。《哥本哈根协议》维护了《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》确立的“共同但有区别的责任”原则，就发达国家实行强制减排和发展中国家采取自主减缓行动作出了安排，并就全球长期目标、资金和技术支持、透明度等焦点问题达成广泛共识。2009年12月18日，国务院总理温家宝在丹麦哥本哈根气候变化会议领导人会议上发表的题为《凝聚共识　加强合作　推进应对气候变化历史进程》的重要讲话指出：“中国是最早制定实施《应对气候变化国家方案》的发展中国家。先后制定和修订了节约能源法、可再生能源法、循环经济促进法、清洁生产促进法、森林法、草原法和民用建筑节能条例等一系列法律法规，把法律法规作为应对气候变化的重要手段”，“到2020年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%-45%，在如此长时间内这样大规模降低二氧化碳排放，需要付出艰苦卓绝的努力。我们的减排目标将作为约束性指标纳入国民经济和社会发展的中长期规划，保证承诺的执行受到法律和舆论的监督，”“不附加任何条件，不与任何国家的减排目标挂钩”。结合我国作为发展中国家的国情，要完成这项艰巨的减排任务，客观上需要通过碳排放交易等新模式实现节能减排，实现环境、经济和生态的可持续发展。

四、碳排放权交易的法律保障机制

碳排放权交易法律制度一方面应当符合我国碳排放环境污染特点、治理能力、社会经济实力、经济发展状况等基本国情，同时还应紧密衔接现有的相关立法成果的规定。

（一）基础制度

1、总量控制制度。目前我国主要采用的是浓度控制和总量控制相结合的方式，而浓度控制的方式最大的弊端是它可能促使企业为了使自己所排放的污染物的浓度达到排放标准而采取稀释污染物的浓度增加排放数量的方法排放污染物。总量控制以一定区域的环境容量为依据，计算出各种特定污染物的允许排放总量，并据此对区域内的工厂做出限量排放规定，以达到有计划地实现环境目标的目的。只有在排放总量不增加的前提下才允许排污权进行交易。这样才能保持区域的整体环境不恶化。

2、污染物申报登记制度。即需要取得可转让排污许可证的单位或个人，必须首先向所在地的环境保护部门申报登记自己所拥有的污染物排放设施、处理情况和在正常作业条件下排放污染物的数量和浓度，并提供防治污染的有关技术资料。如果排放污染物的种类、数量和浓度有重大改变，也应当及时申报。污染物申报登记可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本地区排污情况，为科学合理地确定本地区排污许可证配额提供客观依据。[6]

3、政府监督制度。碳排放权交易是一种运用经济手段的环境政策，使排放权在市场机制作用下得到合理的配置。市场是一把双刃剑，既有它有利的一面，也有它不利的一面。碳排放权是对环境容量资源使用权的表现形式，因此，碳排放权是一种财产权，碳排放权交易行为是一种民事法律行为，每个市场主体都有根据自己的意志，追求自身利益最大化的权利。因此排污许可证的交易在市场主体之间变换的过程中难免会有问题产生，这时就要发挥政府的宏观调控作用，来解决市场机制的不足所带来的问题。

（二）确立碳排放权

从法律权利的角度看，在市场经济中，无论是商品还是劳务的交换，既是物质的转移和移动，也是权利的转让和转动；因此，交易实质上是产权的交易，明确的产权是交易的先决条件。要建立碳排放权交易的法律制度和排放交易市场，必须首先从法律上确认碳排放权。目前我国法律并没有承认和确认碳排放权。

本文认为，碳排放权是环境权的一项重要内容，法律确认的碳排放权是指单位和个人在正当的生产和生活过程中向环境排放必须和适量二氧化碳的权利，不能把碳排放权片面地理解为向环境任意排放二氧化碳或污染环境的权利。单位和个人的环境权，是指单位和个人有享用适宜环境资源的权利，也有保护环境资源的义务。这里的享用包括享受和利用，即单位和个人有享受和利用环境资源的权利。单位和个人的碳排放权，实际上表示单位和个人有合理利用环境（即环境容量）的权利。适宜的环境资源是单位和个人维持其生存发展的、不可或缺的基本条件，向环境排放必须和适量的二氧化碳等温室气体是单位和个人正常生产生活的必要条件；环境具有一定的容纳和净化污染物的自净能力，这种自净能力对单位和个人来说是一种资源；向环境排放必须（即符合生产生活规律）和适量的（即不超过环境容量的）污染物不但不污染破坏环境，而且是合理利用环境容量的合理行为，只有向环境排放过量的（即超过环境容量的）污染物才会引起环境污染问题；生产和生活过程中的碳排放物是伴随生产和生活活动的副产品，人们有权在生产和生活过程中排放必须和适量的二氧化碳等温室气体，完全禁止在生产和生活中排放这些污染物，实际上就是禁止人们的正常生产和生活。既然在现行条件下，单位和个人为了生产和生活还必须排放，并且这种排放已经获得政府的认可，那么这种获得许可的排放就理所当然地成为单位和个人的权利。因此，单位和个合理利用环境容量的碳排放权应该得到法律的确认和保护。

为了推行排放交易，碳排放权应该符合下述条件：碳排放权必须得到法律确认，向国家环境行政主管部门登记；碳排放权的主体必须明确；碳排放权中的污染物必须明确；碳排放权应该是可以用排污量计量和拆分的权利，应该有量的概念和时间的概念；碳排放权应该是碳排放权拥有者可以依法占有、利用、收益和处分的权利。

（三）明确碳排放权交易主体

从法律上规定各交易主体直接参加排放交易，使剩余容许排出量的保有者获得利润成为可能。碳排放权交易制度，通过事先确定各设施的容许排出量，并规定对超过排放污染物的设施征收高额制裁金后，还要求超过法定容许排出量而排放污染物质的设施，在次年填补所超过的排出量数额等措施，既能有效地促使各企业改进技术，减少污染物质的排出总量，从而保证容许排出量的保有者通过转让能够获得利润；还能够促使超量排污者积极走革新之路，控制污染物质的排出量。[7]

碳排放权交易过程中政府扮演着重要角色，如区域环境容量的科学确定；环境容量价值的准确评价；碳排放权的初始发放；碳排放权交易时空折算指标体系的确定；碳排放权拍卖市场和交易市场的建立，以及相应的约束规则和办法的制订；对交易信息的收集；对排放源的污染监测；对有关法律、法规和标准的修改和完善等等都需要政府来完成。所以，从这个角度来说，碳排放权交易制度在我国推行的情况相当大的程度上取决于我国环境监督管理部门的管理能力。然而我国目前环境监督管理机构和队伍的力量都无法适应这一要求，目前污染监测的手段也比较落后，满足不了交易所需的污染物排放信息的获取要求。所以，碳排放权交易制度的实施需要具备许多条件，我国只有积极准备好各种条件才能更有利地实施这一国外行之有效的制度。

（四）碳排放权交易权限范围

碳排放权交易制度事先在法律上规定污染物质的排出总量、各设施的容许排出量，能保证政府实现削减污染物质计划，最终达到有效控制全国总污染物质排出量的目的。相比之下，环境政策中的其他经济手段如排污收费制度、征收环境税制度、支付押金制度等，都不能事先预测污染物质排出量，而仅能通过征收税、费等经济手段，实现对各设施所排放的污染物质的控制。因此，排放权交易制度与排污收费制度、征收环境税制度、支付押金制度等相比较，具有其明显的特点。[8]碳排放权交易确定排污总量后再让市场确定价格，市场确定价格的过程也就是优化资源配置的过程。

（五）碳排放权交易程序

碳排放权交易的一般程序是：首先由政府环境保护部门规定一定区域的环境质量目标，然后根据环境质量目标评估该区域的环境容量，再根据环境容量推算出含碳污染物的最大允许排放量，再将该类污染物的最大允许排放量分解为若干个排放份额即若干排放权，然后政府通过一定的方式（如公开竞价拍卖、定价出售、无偿分配等）将这些排放权分配给企业，并通过建立碳排放权交易市场使这种权利能合法地买卖。在碳排放权市场上，排放者从其利益出发，自主决定其污染治理程度，从而买入或卖出碳排放权。碳排放权交易其实是通过模拟市场来建立排放权交易市场，它的主体是污染者，而与受害者无关，客体是碳排放权（即剩余的碳排放许可额度）。 

（六）碳排放权交易专门立法

法律对碳排放权交易制定的规定只是原则性、指导性的，因此法律除了确认该制度的合法性之外，还应授权国务院制定碳排放权交易条例，以及该条例的实施细则和管理规定（如《碳排放权交易条例实施细则》）。在《碳排放权交易条例》中对整个碳排污权交易体系作出具体规定，对诸如碳排放权管理机构、交易程序、价格监督、交易主体限定以及配套的经济技术指标等做出细化规定。《碳排放权交易条例》要具有可操作性，使碳排污权交易体系的施行真正有法可依，有章可循。应当确立总量控制的碳排放许可证制度；确立碳排放权交易理论；实现碳排放指标的商品化和价格化；划分环境区域，科学确定环境容量。还应建立的配套措施有：完善排放权交易中的各项政策和有关法律，改革排污收费制度，使环境成本内在化。