论我国“生态损害”的立法定义模式

竺 效*

（中国政法大学民商经济法学院， 北京 100088）

On the Legislative Definition Schema of Ecological Damage in China

Zhu Xiao

摘  要：松花江水染事故不仅以生态环境为媒介造成了环境侵权损害，而且也已经造成了生态环境本身的损害，这类损害独立于传统的环境侵权损害而存在。应该借鉴部分欧美国家和国际公约的法治经验，建立相应的法律责任制度，让相关责任人负担生态环境本身损害的填补责任，并借此震慑潜在的环境危害行为人。建立生态损害填补责任制度的首要课题是生态损害的立法定义模式，可以将已有的国际经验归纳为直接定义式、列举组分式、间接定义式或“引申”式四种，我国将来应采取直接定义与列举组分相结合的方式。

关键词：生态损害；立法；定义；模式

 

 

我が国の「生態損害」の立法定義モデルについての議論

 

竺效

 

（中国政法大学民商経済法学院 北京100088）

摘要：松花江水汚染事故は、生態環境を媒介にして環境を犯したことだけじゃなくて　生態環境自身も損害された。このような損害は、伝統的環境損害と違って、ぽつんとひとつだけ存在している。欧米国家と国際条約の法治経験を参考にして、相応する法律責任制度を立て、関係がある責任者を生態環境損害の補充責任を負担させ、これを以って潜在的な環境危害行為者を震え上がらせるべきだ。生態環境損害の補充責任制度を立てる最も重要な課題は生態損害の立法定義モデルである。既にあった国際経験立法定義モデルを帰納すると、直接定義式、列挙組合式、間接定義式あるいは「派生式」四類のモデルを言えるだろう。将来我が国は直接定義式、列挙組合式を結び合う方式を取るべきであろう。

キーワード：生態損害；立法；定義；モデル

一、引言

2007年1月，国家环保总局向中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司下发了《松花江水污染事故行政处罚决定书》，根据《环境保护法》第38条、《水污染防治法》第53条以及《水污染防治法实施细则》第43条的规定，环保行政管理部门可对造成该次重大水污染事故的责任单位处以了100万元的罚款，应该说这一行政罚款数额已达到现行法所允许的范围内的最高限。 然而，该起环境污染事故所造成和引发的诸如松花江流域生态损害防范和降低措施费用、生态损害评估费用、生态损害清除措施费用、生态环境修复措施费用、生态环境恢复前的过渡措施费用、政府相关部门额外增加的管理措施费用和意外减少的岁入损失等附带损害的总数额岂止100万元？事故责任人该对此承担何种程度的偿付责任？事实上，该笔看似最高限的罚款不仅便宜了违法企业，导致该次污染事故所引发的生态环境损害未能由责任人完全负担，从而有悖于“谁污染谁负担”的环境法基本原则，而且可能造成“鼓励”违法、纵容违法的负面示范效应。难怪国家环保总局局长周生贤曾感慨：“现有环保法律、法规偏软；对违法企业处罚额度过低。”为了避免再次陷入类似的法律尴尬之中，我们必须通过制度创新而有所作为。

我国传统环境侵权损害赔偿法主要着眼于对因生态环境危害行为而导致的财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿救济。从理论上分析，与松花江水污染案中的环境侵权损害[1]性质相同的那部分损害可以通过传统的侵权法予以救济。然而，相对于造成环境侵权损害而言，某一生态环境危害行为完全可能同时或单独地造成生态环境本身的损害。而生态环境本身所遭受的损害则是一种新型的损害，它不同于传统的以生态环境为媒介的环境侵权损害（damage through the eco-system or environment），而是直接指向生态环境本身的损害（damage to the eco-system or environment per se）。假设松花江水污染事故造成了松花江流域局部水生态系统功能的退化，[2]而该退化已经超出了生态环境的自然修复能力，则必须组织采取一系列生态损害的防范措施、评估科研措施、清除措施、修复措施等，而上述措施所产生的费用往往被视作生态损害的表现和计量的替代。

在2006年第十届全国人民代表大会第四次会议期间，全国人大代表王利明教授曾提交了《关于制定环境损害赔偿法的建议》的议案，目前，环境损害赔偿专门立法问题已经越来越受到环境法学界的广泛关注。其实，我们也应考虑对生态损害的填补救济问题，而首当其冲的立法技术课题则是生态损害的立法定义模式。从比较法学研究角度准确了解有关国际公约或国家（地区）的立法（制定法）、司法所采取的直接定义式、列举组分式、间接定义式或“引申”式给予“生态损害”以全部或部分的立法救济的具体做法，必将有助于我们早日攻克这一立法技术课题。下文旨在对这一比较法上的课题予以初步探索，以期抛砖引它山之石。

二、直接定义救济方式中的“生态损害”

直接定义式就是通过立法明确界定生态损害的概念，并将其作为一种独立的损害类型给予赔偿救济。

采取这一方式的如1991年缔结的《亚森条约》（Asunción Treaty）[3]的1997年附加文件的第2条第(c)款规定——“环境损害指对环境或其一个（或多个）组成部分的所有丧失、缩小或显著的损伤”。[1]又如俄罗斯2002年的《俄罗斯联邦环境保护法》第1条规定，“环境损害”指“因环境污染而造成的引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的环境不良变化”。[2]

欧共体委员会1989年提交的有关“废物损害民事责任”的指令提案[4]第3条指出，“无论其是否有过错，废物的生产者应该承担该废物所造成的损害和环境损伤（impairment of the environment）的民事责任。”此处环境损伤指，“环境的物理、化学、生物性能的任何重大退化”，但不包括“对财产的损害”，即私人财产的损害。2004年欧洲议会和欧盟理事会联合发布了《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》，该指令第2条第二款对“环境损害”（environmental damage）按环境要素进行了分类定义，指出环境损害意味着：“(a)对达到和维持的受保护物种和自然栖息地的良好保育状态所造成的显著的不利影响”；“(b)水体损害指任何对水体的生态、化学和（或）数量情况和/或生态潜力造成的显著的不利影响”；“(c)土地损害指因直接或间接地向土地内、上或下引入物质、制剂、生物或微生物而制造显著风险，对人类健康产生不利影响的土地污染”。并在第二款将“损害”进一步明确为，“对自然资源的重要的不利变化，或者可能直接或间接出现的对自然资源的重要的损伤。”[3]

美国1990年的《油污染法》（Oil Pollution Act, 简称OPA）[5]为生态（环境本身）损害的赔偿提供了法律依据，但该法使用的术语是“自然资源损害”（natural resource damage， NRD），根据该法第2702条第(b)款第(2)项的规定，应当承担赔偿责任的特定的损害包括以下六类：自然资源损害；动产或不动产的损害或者经济损失；丧失以自然资源使用为生活来源的损失；岁入损失（loss of revenues，比如，税收、使用费、租金、报酬、利润等的净损失）；利润的丧失或者收入能力的损伤；增加或附加的公共服务的净花费[6]。且该条款还将“自然资源损害”界定为：对自然资源的侵害、破坏、丧失或者丧失对自然资源的使用，包括对损害进行评估的合理费用，（且）这种损害可以由美国联邦的、州的、印第安部落的或者外国的受信托人予以恢复。

三、列举组分救济方式中的“生态损害”

列举组分式即不对“生态损害”概念给予明确定义，但对作为生态损害组成部分或其反应措施组成部分的有关费用以列举的方式进行明文规定，给予它们以赔偿救济。

采取这一救济方式的如1989年《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》（Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal，Basel Convention）[7]签订10年后，该公约成员国签订了《险废物越境转移及其处置所造成的损害的责任和赔偿问题议定书》（Protocol on Liability and Compensation for Damage Resulting from Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal， Basel Liability Protocol）[8]，该议定书第2条第（2）款第(c)项列举了“损害”的范围：生命丧失或人身损害；财产灭失或损害（但根据本议定书应对损害负责者所持有的财产丧失或损坏不在此列）；直接产生于通过以任何方式使用环境而获取的经济利益的收入因环境遭到破坏而告丧失，同时计及可节省的资金和所涉费用；为恢复被破坏的环境而采取的措施所涉费用（但只限于已实际采取或拟采取的措施所涉及的费用）；预防措施所涉费用，包括此种措施本身所造成的任何损失或损害，只要此种损害系受《公约》管制的危险废物和其他废物在越境转移及处置中因其危险特性而引起或造成。另外，第2条第（2）款第(d)项定义了“恢复措施”，“指任何旨在评估、恢复或复原遭受损害或被破坏的环境构成部分的合理措施。国内法律可指明任何人有权采取此类措施。”

美国1972年的《国家海洋保护区法》（National Marine Sanctuaries Act）[9]第1432条第（6）款所定义的“损害”包括：（1）赔偿保护区资源的更换、回复、导入替代物（acquire）的费用，以及在前述方式恢复过程中，无法使用保护区资源[10]的价值（value）；或者在无法恢复时，赔偿保护区资源的价值。（2）损害评估费用。（3）对受害的、被回复的或更换的资源进行恰当的监测的合理费用。（4）对保护区资源进行考古学上的、历史的和文化性的修复和保护的费用。（5）实施针对破坏、丧失或侵害保护区资源的反应行动的费用。根据第1432条第（7）款对“反应费用”（response costs）的定义，这种反应旨在使已经发生的或即将发生的破坏、丧失或侵害保护区资源的程度（或危险）降低到最低，包括捕获、没收、贮存或处置的行为。

四、间接定义救济方式中的“生态损害”

间接定义式是指虽然未能明确定义生态损害，但对诸如“环境”、“污染”、“危害”、“破坏”及其赔偿责任甚至具体的赔偿诉讼程序给予了明文规定，从而通过这些相关条款的综合解释来间接明确能够获得赔偿救济的生态损害的具体种类（组分）和范围。

采用了这一救济方式的如2000年的《“区域”内多金属结核探矿和勘探规则》（Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area），它完善了《联合国海洋法公约》（UN Convention on the Law of the Sea, UNCLOS）[11]第XI章、附件III和《执行协定》有关国际海底的相关法律制度。其中，规则1对许多术语进行了定义，包括指明“海洋环境”是“物理、化学、地理和生物组成部分，及其相互作用产生的决定着海洋生态系统生产力状态、条件和数量的条件和要素，海、洋水体及其上空的空域，海底和洋底及其底土”；“对环境的严重危害”是“在‘区域’内进行的活动对海洋环境造成的表现为显著的不利变化的任何影响”。

毛里求斯1991年的《环境保护法》（Environmental Protection Act）[12]第2条将“环境”界定为，“包括土地、空气、水和任何其他媒介，以及生存于其中的生物”，“还包含风景的特有属性”，“但并不扩展到作为文化遗产组成部分的财产”。第25条第（2）款规定，行政当局可以命令污染物的所有人或其他人，“(a)防范、削减或改善油污造成的不利环境影响；(b)恢复环境；和(c)处置或通过其他方法处理污染物，或其他可以被合理断定为受到污染影响的物体”。第28条第（1）款规定，“行政当局可以就油污所致的全部费用和花费向污染物所有人起诉并获赔，这些费用因以下行为而产生：(a)任何清除或移除行动；(b)任何防范、削减或改善油污造成的不利环境影响的措施；(c)任何处置或处理污染物的措施”。甚至该法第27条第（1）款第(a)和(c)项的规定还表明，“包括因环境损害而导致的政府岁入损失、由于额外提供公共服务而增加的公共开支的费用在内的‘附带损失’可以获得赔偿”。[4]

五、“引申”救济方式中的“生态损害”

“引申”式是指未能直接定义生态损害或列举其组分，而是通过将生态损害的部分内容解释为其他可以获得赔偿的损害类型予以救济。例如将其解释为“纯经济损失”或“其他损失或破坏”等。

采取这种立法救济方式的国家如芬兰。该国1974年的《侵权法》（Tort Act of 1974 412/74）第五章为人身和财产损害提供了索赔的法律依据。1994年《环境损害赔偿法》第5条确认了与此相区别的新类型的损害——纯经济损失的可获赔性，比如，旅馆、饭店和零售商等因污染导致的经济损失，但“轻微的损失”（insignificant losses）是无法获赔的，除非这种损失是由犯罪行为造成的。[13]另外，《环境损害赔偿法》第5条还规定，为上述三类损害以外的“环境损害”（environmental damage）提供了“合理数量”的赔偿。[5]

还如挪威1981年的有关保护、反对污染以及废物的第6号法案（Forurensningsloven）将赔偿适用于“污染损害”，并将其界定为“物质损害、适宜性的丧失（loss of amentiy）或者由污染引发的其他损失”，[14]“包括光、射线造成的上述污染损害”。[15]但该法没有界定“环境”的范围。就可赔偿救济的损害类型而言，该法的规定可以归纳如下：（1）因污染损害引起的财产损失，但包括纯经济损失；（2）（明确规定）因无法享受公共权利[16]而导致商业行为中的经济损失，[17]例如，因污染损害而引起的商业性的捕鱼业或旅游业的纯经济损失；（3）对受污染损害的环境采取合理的恢复措施的费用。但其中第（2）类基于公共权利行使而生的纯经济损失获赔的条件是：“污染行为被法律所禁止；污染行为妨碍、阻碍或限制了通过对商业、贸易和工业范围以外的公共权利的行使而（本可——笔者加注）获得的利益”，“且被限制在，与可通过合理花费即可回复而得到的跟之前对公共权利行使所享受到的乐趣程度相当的范围之内”。[18]

六、我国应采取的生态损害定义方式

通过上文的比较，我们可以发现，就所能填补救济生态损害的范围而言，应以直接定义式为最广，它可以为生态损害填补提供比较全面的法律救济。就赔偿救济的明细化和适用中的可操作性而言，应以列举组分式或者其与直接定义式的结合使用的效果为最佳。

虽然间接定义式也多有使用，但终究是一种权宜之计，其保护范围和力度均无法满足实际需要。“引申”式则多属于因传统民事侵权制度的观念和影响力太过根深蒂固而采取的补救方案而已，其实际功效也显得非常有限，且一国侵权法已否存有对纯经济损失的赔偿救济规范将对该方式的实际可救济范围产生根本性影响，同时也会因司法人员的环境保护观念和释法技术水平相异甚大而欠缺司法稳定性。例如，对因环境污染而导致的纯经济损失是否予以侵权法上的赔偿救济，比利时曾出现截然相反的司法判例。某案中，一家咖啡店的老板曾因附近的河流被污染而造成其客人的流失，他的这种纯经济损失被法院判令被告赔偿；[19]但另一个案件中，因河流被污染而导致的政府签发渔业执照（fishing licences）的税收收入丧失，却未能获赔。[20]

就上述各类方式的具体运用而言，某一特定的法域可能采用单独的保护方式，如俄罗斯；也可能采用直接定义与列举组分相结合的方式，如美国；或兼采列举组分式和间接定义式，如英国；或兼采列举组分式和“引申”式的，如芬兰、比利时。

虽然我国1982年的《海洋环境保护法》第41条、第45条第（一）项和1999年修订后该法第90条、第95条第一款都为海洋生态损害的填补救济提供了很大的释法空间。但是，我们仍可以发现，我国环境法学者在理论上对环境侵权损害赔偿法的救济范围的期望值超出了目前该项民事法律制度力所能及的范围。前辈学者们所提出的可以用“环境权益的损害”、“自然环境损害”、“环境或生态的破坏”、“环境享受损害”、“生态环境的损害”、“环境损害”、“生态破坏”等命名概括的损害的实际存在性与现行民事侵权法无法救济性之间的矛盾实然地存在并困扰着我们。也许造成上述困境的根本原因在于未能明确使用并确使用并界定“生态损害”这一术语。

生态损害尚无法被财产损害、人身损害和精神损害所组成的环境侵权损害赔偿责任法的现有救济范围所涵盖。我国现行法无法给予生态损害以完整、充分、及时、稳定的填补救济。我国将来对生态损害填补采取立法救济时应选择直接定义与列举组分相结合的方式，这种方式比较符合我国立法通常所采用的概括定义加列举的传统。并建议将来在同一部法律中采用这种组合方式，同时视具体情况配以某些相关概念的定义，如生态、环境、污染、生态环境侵害行为等。而且，这种组合救济方式的基础是确定生态损害的概念，只有明确界定了生态损害的概念才能构建生态损害填补责任的构成理论和设计生态损害的具体填补方式。比较中外有关法律和判例，笔者认为，可以将“生态损害” （damage to the eco-system or environment per se）的学理概念界定为：人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。

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*作者简介：竺效，男，中国政法大学民商经济法学院讲师、法学博士，email: lawzhuxiao@yahoo.com.cn。

[1]譬如该次事故可能导致的松花江流域渔业养殖的财产损害、人员伤亡的人身损害以及由此引起的精神损害。

[2]例如，造成湿地生态系统功能的退化。2006年1月24日，国家环保局局长周生贤曾在国新办举行的介绍松花江水污染生态环境影响评估阶段性成果的新闻发布会上回答美国合众国际社记者提问时说，“关于松花江污染，特别是你提到抚远周边的一些湿地问题，我到现场的湿地勘察过，有很深刻的印象。这个问题非常复杂，我初步考虑治理生态的代价是很大的。”资料来源：新华网http://www.xinhuanet.com/zhibo/20060124/wz.htm#，2007年1月30日访问。

[3]该条约成员国包括巴西、阿根廷、巴拉圭和乌拉圭，他们成立了被称为“南方共同市场”（Mercado Comum do Sul， 简称“南共市”）的经济贸易一体化组织。

参考文献：

[1] [巴西]Vieira Susana, “Environmental damage evaluation in Brazil”, In Bowman Michael and Alan Boyle ed.,  Environmental Damage in International and Comparative law, New York: Oxford University Press Inc., 2002, p.300.

[2]俄罗斯联邦环境保护法和土地法典[M]. 马骧聪译. 北京：中国法制出版社, 2003. 2～3.

[4] COM [89] 282 final of September 15, 1989.

[3]（2004）European Parliament & Council, Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage，［Online］Available at：http://europa.eu.int/documents/index_en.htm ［2004 December 10］, pps. 11～12

[5]参见《美国法典》第33卷第40章，本文以下所引《美国法典》条文如未特别说明，均来源于the U.S. Code Online via GPO Access，所引数据库更新时间为2003年1月7日。

[6]这些花费必须是在排除因原油排放而引发的防范火灾、安全保护或健康危险保护活动中或者之后产生的，且损害可以由各州政府或其职能部门予以恢复。

[7]1989年3月22日签订，1992年5月24日生效，我国已经加入。

[8] 1993开始协商，目前仅13个国家签署，7个国家批准，未达到生效条件要求的最少20个成员数，目前尚未生效，我国未加入。

[9]参见《美国法典》第16卷第32章。

[10]指国家海洋保护区内的，有保存的、娱乐的、生态的、历史的、教育的、文化的、考古的、科学的、美学的价值的任何生物或非生物资源。参见《美国法典》第33卷第1432(8)条。

[11] 1982年12月10签订，1994年11月16日生效，我国于1996年5月15日批准加入。但公约第Ⅺ部分直到1994年7月28日经联合国大会作出第48/263号《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》（Agreement relating to the Implementation of PartⅪ of the UNCLOS，以下简称《执行协定》）决议方被接受，并于1996年7月28日生效。

[12] 1991年第34号法令颁布，参见该国1991年7月20日的《政府公报》（Government Gazette of Mauritius）第72号，该法曾于1993年被修正。

[4] [毛里求斯]Sinatambou Etienne, “The approach of mixed legal systems: The case of Mauritius”, In  Michael Bowman and Alan Boyle ed., Environmental Damage in International and Comparative law, New York: Oxford University Press Inc., 2002, pps.275～276, 278.

[13]“但关于受害人基于对公共权利（public or collective rights）的使用而遭受的经济损失的可赔偿性，该法却没有明确提及，这种公共权利包括使用公路、水、土地进行旅游，捕鱼、狩猎、采集浆果或蘑菇等。”

[5][芬]Wetterstein Peter, “Environmental damage in the legal systems of the Nordic countries and Germany”, In Bowman Michael and Alan Boyle ed., Environmental Damage in International and Comparative law, New York: Oxford University Press Inc., 2002, pps.229～230.

 

[14]该法第6条。

[15]该法第53条。

[16]其基本含义类似于前述芬兰法律中的“公共权利”。

[17]该法第57条。

[18]该法第58条。参见[芬]Wetterstein Peter, “Environmental damage in the legal systems of the Nordic countries and Germany”, In Bowman Michael and Alan Boyle ed., Environmental Damage in International and Comparative law, New York: Oxford University Press Inc., 2002, pps. 51, 230～231,233.

[19]参见Corr. Turnhout, 18 Feb. 1992, No.498, unpublished.，转引自[比]BockenHubert, “The compensation of ecological damage in Belguim”, In WesttersteinPeter ed., Harm to the Environment: The Right to Compensation and the Assessment of Damages, New York: Oxford University Press Inc., 1997, p.152 note.13.

[20]参见 Pol. Chimay, 14 Aug. 1931 [1932] Journal des Judges de Paix 378. 转引自[比]BockenHubert, “The compensation of ecological damage in Belguim”, In WesttersteinPeter ed., Harm to the Environment: The Right to Compensation and the Assessment of Damages, New York: Oxford University Press Inc., 1997, p.152 note.12 &. 156.)