逯尧：关于PPP模式下环资能法律服务开拓的思考
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十八大提出要让市场在资源配置过程中发挥决定性作用。在这种背景下，PPP（即政府和社会资本合作）模式近年来受到各级政府的高度重视。财政部部长楼继伟指出“推广使用PPP模式，不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。”自14年开始，这一话题席卷了政府部门、咨询机构、学术界。讨论中，基本形成了“PPP虽然不是解决地方债务的灵丹妙药，但对解决当前问题还是有益”的共识。不可否认PPP模式为律师提供了新的法律服务空间。笔者参加过的培训中，最深的感受是“谈论主义，回避问题，PPP项目实施中出现的问题不能通过有效的法律方法解决”。 千里之行始于足下，PPP模式既然为律师提供了施展技能的空间，我们有责任也有义务通过法律的智慧处理一些具体问题。 一、基础设施项目土地供给的制度设计存在冲突 某市污水处理项目在《特许经营招标文件》中指出“特许经营期内，项目公司将以划拨方式获得相应项目用地。政府有关部门应协助项目公司办理相关手续，项目公司按照相应规定承担应由其承担的与项目用地相关的费用”。在确定中标候选人后的澄清谈判中，国土部门提出污水处理项目属于经营性用地，必须通过出让方式供地。 现行《土地管理法》第五十四条指出“城市基础设施用地和公益事业用地经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得”。按照国土资源部《划拨用地目录》第三条第五款规定“污水处理厂用地属于城市基础设施用地，在划拨用地目录”。通过上述法律和部门规章的规定可知，污水处理厂用地在经县级以上人民政府批准后可采用划拨方式供地。然而，为何国土部门提出了“污水处理厂属于经营性用地，必须通过出让方式供地”的观点呢？这种观点的依据是国土部2014年9月1日起实施的《节约集约利用土地规定》。该规定第二十一条指出“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用”。由于规定了“城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用”，国土部门才提出了污水处理厂必须通过出让方式供地的观点。 《土地管理法》及《划拨用地目录》未指出市政项目是否属于经营性的情况下，《节约集约利用土地规定》缩小了划拨用地的范围，导致《土地管理法》及《划拨用地目录》与《节约集约利用土地规定》出现了适用范围上的冲突。另外，今年5月19日出台的《国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》与《节约集约利用土地规定》也存在冲突。该通知第二十条指出“多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途”。该通知指出只要符合“划拨项目用地目录”即可采用划拨方式供地。 由此可见，关于基础设施项目能否采用划拨方式供地不同规章间存在一定程度的冲突，由于这些冲突造成了有些地方在实施PPP项目时出现了“项目用地能否通过划拨方式解决”的争议。 二、已经许可的特许经营与新项目的协调 在目前实施的特许经营项目中存在同一区域内已经取得特许经营权的基础设施项目与尚未取得特许经营的PPP项目如何协调的情况。 一般而言，像城市燃气这一类的基础设施项目同一区域内，政府仅授予一个投资主体享有特许经营，但由于部分地区存在盲目上马项目的情况，出现了重复授予不同投资主体特许经营的情况。重复的授予不同主体相同的特许经营直接导致该区域出现同类竞争项目和投资浪费。 三、能源项目通过PPP实施的现实障碍 从目前已经公布的PPP项目可知，项目集中在交通设施、基础设施以及公共服务，这些项目中鲜见能源项目。投资人开始关注能源项目能否借助PPP模式进行建设和如何建设。 （一）现行政策允许能源项目可以采用PPP模式进行建设 去年国发〔2014〕60号文指出要在“公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等领域创新投融资机制”，但该指导意见并未明确指出能源领域是否可以采用PPP模式。今年5月19日颁布的（国办发42号文）直接指出“在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式，在能源、交通运输、水利、环境保护等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式”。该文件第一次指出了能源项目可以采用“政府和社会资本合作模式”。 在这种政策背景下山西省6月29日颁布的《山西省人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》（晋政发〔2015〕20号）具体点明了哪些能源项目可以采取PPP模式。其中主要包括“电力建设，包括常规水电站和抽水蓄能电站；燃煤电厂节能减排升级改造；煤电项目建设；煤电一体化低热值煤发电项目”；“电网建设，建设110KV及以下电压等级的新能源送出工程和分布式电源送出工程；大中城市新增输配电网工程等”；“油气管网，省内油气管线、城镇配气管网、汽车加气站等”；“煤炭储运站建设运营”；“煤炭储配基地建设运营”。因此从中央及部分能源大省出台的政策分析，能源行业完全可以采用PPP模式进行建设。 （二）能源项目以PPP模式进行建设的障碍 1、能源项目投资大、经营风险高 相比较基础设施项目，能源项目的投资更大，收益风险更高。在已经广泛实施PPP模式的基础设施领域比能源行业对社会资本更有吸引力。其原因在于基础设施领域的投资一般低于电厂、电网、天然气管网这类的能源项目；二是基础设施项目有政府付费基础，只要经营者有效控制经营成本，其收益率在5%-8%左右，而像电厂、电网和天然气管网这类的能源项目没有政府付费基础，另外在电力体制改革和天然气市场化改革的背景下，能源项目经营风险远远高于基础设施项目。这都直接影响到社会资本的投资愿望。 2、传统的项目许可方式导致能源项目难以采用PPP模式 笔者在服务能源企业的过程中深深的感受到，能源企业是依靠传统“跑项目”的方式来获取项目投资经营的。而PPP模式选择社会资本的一个重要方式则是通过竞争方式选择。传统的“跑项目”与“以公、私合营为核心，有效引入社会资本为基础，通过引入竞争机制，提高公共项目的建设经营效率，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”的PPP模式核心要求存在冲突，这也在一定程度上抑制了社会资本的介入。 PPP模式作为起步不久的项目建设模式，不论从制度设计还是实践操作还存在不少需要法律工作者去解决的问题。有些问题需要从制度上予以理顺，有些需要通过以协议的方式予以平衡。律师无疑是这些问题的发现者和有力的处理人。 |
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