郗伟明:论可持续发展观下矿产资源的国家保护(二)
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，带来了极大的矿山安全风险和资源破坏。为此，山西省国土资源厅紧急发出此文，缓解了风险，但也同时意味着禁止了各煤炭矿业权主体对其煤炭财产的承包、出租、托管等行为，限制了其财产处分权能。那么，依照《立法法》第八条第七款，10 有关“民事基本制度”的规范只能由法律（狭义）来做出规定，山西省国土资源厅这样的限制是否构成对民事基本制度物权的侵犯，而应予改正或取消？但事实上我们看到的是正相反，这一地方规章并未被叫停，甚至未受到质疑。人们认为矿山企业的这些引资协议对煤炭资源的处置严重影响了煤炭资源开发总量的宏观安排；并认为其以承包、出租、托管等方式与外省企业的合作转让了控股权，在实际上构成了采矿权的转让，故而违反了《煤炭法》、《矿产资源法》等上述相关规定，为此，山西省政府就合法地（legitimately）获得了权力来对此做出干预 7 张宏仁：《“探矿权”与“采矿权”的统一——矿产资源法修改应当解决的首要问题》，未公开稿。 8 这里要注意区分，矿业权人权利的客体是矿业权，而不是矿产资源本身，后者是权利的对象，在后文的研究中有很多针对于此的辨析。权利的客体和权利的对象在我国现有法理研究中区分不清，引起了理解上的很多混乱。 9 山西省国土资源厅、山西省煤炭工业局[2003]86号《关于规范各类企业（包括外省企业）在我省开办联办收购或经营煤矿的通知》。 10 《中华人民共和国立法法》第八条：下列事项只能制定法律（即只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定——笔者加说明）：……（七）民事基本制度…… 3 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 和调整，让煤炭开采、整体作业符合社会大众的需要。 （三）矿业权内涵：与用益物权的根本差异 依照上述分析，矿业权的处分权能显然受到了极大的限制，大到量变产生质变，促使我们需要对其私权的性质定位重新展开思考。但对此肯定还会有人争辩说，即使排除处分权能，仅保留占有、使用、收益权能，矿业权也完全可以构成用益物权，11 如同我国农村土地承包经营权一样，从而仍停身在私法的物权体系内。对此，我们有必要以探矿权、采矿权为例，深入到其权利内部做更多微观的分析。 1、矿业权的对象：既不特定也不单一 物权概念来自对物之具有形体的朴素认识，学者并进一步就其总结出支配性等根本性质，所以通常要求，凡物权的对象应具有特定性、单一性等特征，12 而矿业权的对象是既不特定、也不单一的。当然，对矿业权的对象究竟为何，学理上并没能给出非常清晰的解释，13 但这不妨碍我们根据探矿权、采矿权等大致总结出一个认识：矿业权的对象是矿区或者工作区的地下部分及可能赋存其中的矿产资源。14 对此进行分析就可看出： 第一，矿产资源具有隐蔽性，在具体展开探矿以前以及探矿过程中，其存在与否都具有不确定性，即使是在探矿后，局部矿产资源不明的情况仍有可能出现，“在矿业权的标的物是存在于矿区内的未具体特定的矿物这点上，其与普通的物权不同”。15 简言之，对于探矿权，其对象起初就难以特定化，矿物质的存在通常仅仅是预想的。 第二，即使探矿发现了矿产资源开始行使采矿权，对象能够有所特定后，它却又不是不变的，而会发生限缩。这是因为基于矿产资源对整体社会的意义，各国通常都会规定，勘探工作进行到一定阶段，矿区或者工作区的面积应随着缩减，把未勘探矿产资源的权利归还给国家，使有勘探能力者获得归还部分的勘探权。 第三，对于采矿权，其对象虽相对特定，却又具有复合性，而不是单一的。因为采矿权对象既包括特定矿区内的地下土壤，又包括赋存其中的（局部的）矿产资源；采矿权的内容既包括在矿区或者工作区内勘探、开采矿产资源的权利；也包括对矿区或者工作区内的地下部分的使用权，即地下使用权。16 2、矿业权的创立：通过行政程序 除了权利对象不像物权对象那样特定而单一外，矿业权作为一种权利的产生、获得方式，也与采认民法保护的私权有着根本的不同。我们知道，民法被称为“权利宣言书”，构成整个社会权利体系的底座，其所规定的是最为基础的那些自然权利，其中非常重要的一种，就是在人们占有了物后自然拥有的物权。说得更明确一点，私法的法律规定，本质上是对人们已经自然享有的权利的确认，而不是对人们本没有的权利的新设创立。所以物权等私权的共同特点就是，其产生和变动系基于当事人的意思自治，并通过法律行为来具体实施。其中按照规定，有些物权产生、转让后需到行政部门登记方能生效或对抗第三人，但这种登记，学理上已经非常明确，只是一种当事人间之物权合意的确认和公示方式，而并非权利的创设方式。也就是说，物权并不来自后天的人为创设，而是一种主体本就具有的民事权利，其产生和变动无需基于行政行为，自然也就不受行政公权力的支配。 与此相对比，在我国探矿、采矿等矿业权的产生和取得都不是按照上述民法方法，而必须依据确定的行政程序：行政机关首先设定矿业权主体的资格，然后依此严格审查，再在合格者中招标、 11 《物权法》第117条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。随着现代社会“从所有到利用”的变迁，很多学者逐渐认为用益权人也应有有限处分权，只要该处分不与所有权人的终极权能构成冲突即可。理论上的这种分歧暂且不叙，至少依照《物权法》的现行规定，具备了“占有、使用和收益”权能就是可能构成用益物权的。 12 财团抵押权等个别物权除外。但现在，这种例外在不断增多，特别是在动产领域，这也同样说明了以土地不动产为蓝本抽象出的传统物权体系的局限性。 13 这不能归咎于（私法）学者们不努力，而是因为矿业权的各种特质与传统民法上的概念和法律体系本身就是不相容的。 14 这里需要说明的是，对矿产资源及其所附着的土地，我国采用的是矿产资源独立制度，即认为矿产资源不是土地的构成部分，对其分别设立土地所有权和矿产资源所有权两个各自独立的所有权，故而土地所有权人就不会当然成为矿产资源的所有权人。 15 前引【6】，我妻荣：《日本物权法》，第18页。 16 为此，在设定了矿业权的土地上，土地所有权人就其地下的使用也就受到了矿业权的限制，要负担不作为的义务或必要的容忍义务。参见前引【3】，崔建远书，第184页。 4 可持续发展·环境保护·防灾减灾 拍卖，直至发放许可证；也只有领取了相应许可证后，原私权主体才成为了探矿权、采矿权的权利主体——探矿权人或采矿权人。也就是说，矿业权不是一种主体本就自然具有的权利，而来自于后天的行政行为的创设，所以它也就在很大程度上要受行政公权力的支配。由此可见，矿业权的创立和取得就是通过行政行为授予许可给予特许权的过程，从实体到程序，它都是在按照行政公法的规定，由公权力做出处分和调整。这样的权利，与人们自然取得的私权利有着本质的差异。 3、矿业权的运用：原物被消耗所有权消灭 矿业权不仅具有权利对象不特定单一，并由行政行为后天创设等特征，更重要的是，它的自然属性决定了，它的权能使用结果与传统用益物权有着本质上的差异。如前所述，现行用益物权体系概念主要是以土地为蓝本抽象构造出来的，而土地的自然属性是：①土地是大自然的产物，位置固定，除不可抗力外，一般不可能移动消失；②土地利用具有永续性，在合理使用方式下，土地可以不断地被重复利用而不会失去其性能。 而矿业权对象——矿区地下部分及赋存的矿产资源中，矿产资源的自然属性与土地是正相反的，它是消耗性的、不可再生性的。对矿产资源的使用，就意味着对其的不断开采，将其由原来附着于矿区地下部分的不动产中分离出来，成为动产矿产品。而一旦成为动产矿产品后，按照《矿产资源法实施细则》第六条的规定，它们就转属于采矿权人所有，而不再属于国家。在这样的一个过程中，不动产矿藏被渐渐消耗掉，仅留下一个空矿区，“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”。17 三、矿业权法律属性的合理变迁 （一）矿业权不符合现有物权体系的任何类型 上述论证表明，矿业权由行政机关后天创设，权利对象既不特定也不单一，消耗性的自然属性使其在运用后一定会导致用益物本体的改变或消灭，所以它完全不符合用益物权的基本特征，并不是用益物权。为此，有学者认为它实际上只能是自物权，即由国家转让出的所有权，国家原始取得一切储存在地下的矿产资源，然后作为所有权人有权为任意处分，包括将它们转让给私人。18 但这种理解显然将导致对我国宪法的违反，19 也不符合当代社会财产公法化运动的整体进步潮流，同时，上文二之（二）部分（矿业权性质：私权认识与现实的冲突）的微观分析也已具体表明，矿业权人事实上也不具有处分权能。 （二）本文确定的“矿业权”内涵及合理定位 我们可以看出，在“矿业权”的内涵中固有以下这几个因素： 第一，矿产资源国家所有权的前提 矿业权的创设不能突破我国的所有制结构，但与此同时世界格局上发生的却是现代进入后现代时期带来的所有权社会化、全球化、环境恶化等问题，反而要求加强对矿产资源的管制，这种形式上的相似性使得我国在这方面的所有制没有产生任何松动。上述《宪法》、《矿产资源法》等的规定，即意味着在我国矿产资源的所有权已经被法定化了，与矿产资源相关的其他权利也就只能在国家所 17 肖国兴等著，《自然资源法》，法律出版社1999年版，第323页。对此主张，民法学者争辩认为存在三方面的不妥当。其一，对于探矿权，只是勘探矿产资源，基本上不消耗矿产资源。其二，他物权不都是“旨在用益”的，如抵押权；他物权也并非一律不消耗和处分财产，如质权、抵押权、留置权等。其三，“在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源”不是矿业权区别于他物权的本质特征，如捕捞权人是在不断消耗渔业资源的过程中处分渔业资源；取水权人处分水也要不断消耗水资源；即使土地使用权中，权利人采用用作普通建筑材料的砂、石、粘土时，也是对土地本身的消耗。参见前引【3】，崔建远书，第181-182页。笔者认为，其一，矿业权是探矿权、采矿权（以及其他多种可能的经济权利）的统称，所以只要其中有一个不符合用益物权的基本特征，矿业权肯定就也是不符合的，而无论另一个情况为何。其二，质权、抵押权、留置权等都属于传统理解的担保物权范畴，当然不是“旨在用益”的，而是“旨在担保”，所以其提供的处分权能是在担保项下的，而不可能是在用益项下的消耗本体型处分，即他物权可以要么有用益权能，要么有处分权能，而不可能既有权用益又能处分。其三，渔业资源和水资源具有与浅表土地资源相同的自然属性：具有再生性，所以它们表面上同矿业权的情况相仿，本质上其实有差别，所以可以仿照与土地相类似的用益物权制度体系来保护。反过来我们可以预言，当渔业资源和水资源的再生功能弱于其被消耗过程时，其自然属性上就更接近于矿产资源，那时我们需要考虑的，就是更多采用类似保护矿产资源的经济法手段而不是纯粹民法手段来保护它们了。 18 参见蒋帅：《我国采矿权的法律属性及其反思》，载宁波大学2012年《学术期刊与法学研究发展研讨会文集》，第52页。 19《宪法》第九条第一款：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。 5 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 有的这个前提下进行创设，为此，进行矿业活动就需以获得国家的允准为前提，也就意味着行政特许的不可避免。 从比较法上来看，这种国家垄断自然资源所有权后再用其来分配资源的行政特许，在形式上，还是符合当代各国日益广泛使用的限制所有权之行使的矿业公共管制的行政特许的。如《法国矿业法》第26条规定：“凡不具备从事开采工作所必需的技术和资源能力的，不能取得特许权。”在美国，则“对开发与环境保护矛盾冲突较大的矿山项目，在各方意见相持不下时，可提交内政部裁定。”20 不过与此同时，我们也要明晰这两种行政特许之间的实质差别，注意特许权的科学设置和严格的实施。21 第二，矿业权人应获得财产性保护 矿业权是矿产资源国家所有权之外的那些主体享有的权利，在其定位中也必须明晰此点，从而仍赋予那些主体一种财产性的救济办法，以使他们的利益得到维护，而无论矿业权的具体对象是否是一种财产（即狭义的物权法中的“物”）。事实业已证明，在矿业商品经济活动中，如果不区分不同的法律关系，还是让政府既充当管理者、又在形式主义的民事法律关系中变身为与矿业权人平等的公法人，既负责市场监管、又直接参与市场经营与民争利，矿业权人的产权就只能浑浊不定，而“无恒产者无恒心”，进一步带来的，就只能是在利益朝不保夕的情况下，矿主们径靠收买官员的短期行为来保护自己的利益，而不会做任何可持续开发、安全生产的长期投资。如采富弃贫、采易弃难、只开采不加工、以简陋落后生产工艺和设备掠夺式开采、只攫取低值廉价矿产满足眼前利益而不重视安全生产、导致矿难频发等。对此，必须发挥价值规律的作用，通过合理的利益激励机制，促使矿业权人自律并自治。 第三，社会化背景下公私交融的价值考量 “从工业国家以来对法律和经济之间的关系研究可以看出，法律对市场逐渐施以更强的干预是一个无法扭转的趋势”。22 为此，传统社会采取的区隔市民社会与政治国家的做法，在现代已愈来愈不适应社会的实际。相应的，法学理解中的一个基本区分——公法与私法也应引起我们的反思。几个世纪以来，随着国家对经济宏观调控能力的增强，法律确认不受干涉的私人权利无一例外地遭遇了公法上的限制，即使私法学者最关注的土地权利都不可能完全避免公法的烙印，显现出了财产权公法化的趋势。这样，在自给自足时代如堡垒一般坚固的私人财产权领地逐渐被公共权力所打破，“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不 |
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