沈百鑫:水法立法目的之法律比较(三)
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》原第75条规定的水管理领域的框架性立法权限也就相应的无法适应新的欧盟法的要求，成为2006年德国联邦制改革的相应内容之一。从而，自1959年联邦《水平衡管理法》制定以来，一直关于在水管理领域赋予联邦完整的立法权限的讨论也暂时告一段落。⑥随着“环境法典2009”制定的再次失利，为了落实《基本法》中水管理事务上联邦的完整立法权限，也为了能彻底的转化欧盟《水框架指令》的相应内容，以及利用已经在环境法典创制过程中制定成熟的本来作为法典第二书的水平衡管理，《水平衡管理法》在2009年7月进行了全面的修订⑦。 在2009年新修订的德国《水平衡管理法》第1条中明确规定了：本法之目的在于，通过一种可持续的水体管理，保护作为生态平衡中的组成部分、作为人类的生活基础、作为动植物的生活空间以及作为可利用物之水体。⑧它确定了《水平衡管理法》⑨之使用相关的和生态的保护目的，并规定以可持续的水体管理作为实现目的之指导原则⑩。《水平衡管理法》在总则中分别规定了“立法目的”、“适用范围”和“概念确定”，这已经被视为现代环境法规的标志组成，在德国《联邦土地保护法》、《污染防治法》、《基因技术法》和《循环经济和固体废物法》都以此为开篇。11这种现代立法技术也可以说是依照了共同体法上的规范技术。12通过水法上的这条规定，德国基本法第20a条所确定的对保护自然的生存基础的国家目标在水体保护领域通过部门法律得到体现与落实，从而该条中客观法上的职责予以明确。此外，它的意义还体现在帮助解释不确定的法律概念和在裁量决定的范围内的指导标准上。本法中其它规范的解释必须要依据这种引导性规定，还有制定和颁布水管理方面的行政法规也必须要注意此条规定13。根据联邦宪法法院的判例，水平衡管理对于自然界存在的水不仅作用在水量，同样规范水质，不仅适用于地表水，同样也对地下水适用14。在1976年 ① 见前注36, S. 459. ② 见前注4, WHG, S. 81. ③ 见前注4, WHG, S. 75. ④ Wolfgang Durner/Rasso Ludiwig, Paradigmenwechsel in der europ.ischen Umweltrechtsetzung? NuR (2008), S457-476. ⑤ 见上注， 第460页。 ⑥ 沈百鑫：德国环境保护领域的立法权限，载徐祥民主编：《中国环境法学评价》2010年卷，第299页起。 ⑦ 德国水法自1958年完成立法后，到2009年前一共进行了七次水法修订案，都没有进行条文的重新编排，只是在原条文基础上进行补充与修改，而新的《水平衡管理法》进行了全面的结构与条文的重新编排。 ⑧ §1 von WHG v. 31. 7. 2009, BGBl I, 2585. ⑨ 德国水法的法条明确为Wasserhaushaltsgesetz，这个Haushalt一般是指家政、财政收支的意思，在水法的意义上，这个“水政”是指从供应与需求双方面的相对的规定，就象是一种工具，主要目的是要保持或在可能情况下增长，这种水平衡管理不仅是涉及当下，更是对于可预见未来的需求予以保障。这种水平衡管理更符合作为生态系统一部分的自然现象。见前引4, S. 69. ⑩ BT. Drs. 16/12275, 17.03.2009, S. 53.（新法的草案说明） 11 Michael Kotulla, Das novellierte Wasserhaushaltsgesetz, S.79-86, NVwZ 2010 (2). 12 见前引4, S. 85. 13 Giesberts/Reinhardt, Beck'scher Online-Kommentar Umweltrecht WHG, §1. 14 BVerfGE 15 (1962), und BVerfGE 58 (1982). 675 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 的第四次《水平衡管理法》的修订中引入了第1a条第1款：水体应当如此被经营，以使水体服务于共同的福祉和在与此相一致情况下也服务于个人的使用，且不导致发生每一个可避免的影响。此条款明确了水体的意义，水体平衡管理是生态和风景的组成部分，是公共水供应、民众健康、娱乐和修养、经济经营、农业和林业、居住生活以及其它利益的基础。有序的水平衡管理需要有目标意识地规范人类所有直接和间接的对水产生的影响。其中最重要的是水体保护，即重点是防止水体的污染。①但水体保护不是一维的，而是多维度的。②这一条中的可持续水体管理作为实现水法目标的工具最主要体现在第6条水管理的基本原则中的第1款第1句和第12条第2款规定的水行政机构的管理裁量。 即使是这样的立法目的也会产生争议，对其作为法律规定的合法性产生怀疑，认为它与普遍性原则中第6条第1款中规定的对水体管理有现职的各州行政管理部门作为具体的和具有法律效力的要求相重合，显得多余。第1条既不赋予个人权利也不授权于机构职权，且在作为帮助解释和引导裁量意义上又十分落后于第6条的规定。③第1条中所规定的可持续的水体管理、自然平衡的组成部分、人类的生活基础、动植物的生存空间、可利用物这五点意义都在第6条水管理的基本原则中得到反映。 四、欧盟和德国水法的立法目的对我国水管理法律的借鉴意义 《联合国可持续发展二十一世纪议程》第十八章明确指出：“淡水资源是地球水圈的基本构成部分，是所有陆生生态系统不可缺少的组成部分”，“水为生命的一切方面之所需”，水管理的“总目标是确保地球上全体人类都能获得足够优质的水供应，同时维护生态系统的水文、生物和化学功能，在大自然承载能力的限度内调整人类活动，并防治与水有关的病媒”。 （一）水法的发展——从资源开发向侧重环境保护的转变 我们需要用历史的眼光来看待水法，它是不断变化和发展的。比如水法中“水体保护”这个核心概念，在我国水法中主要使用了水资源、水环境、水资源的利用和保护、水环境的保护这些概念，而在科学与社会不断的发展中，这些概念都只代表着水法的历史性阶段。正如德国水法权威学者，特里尔大学教授Michael Reinhardt指出的，尽管现代水法被当然地认为是环境法中最古老的部门法，自然地成为环境法教材中的一部分，明显地表达出强烈的生态考量，但是水管理法并没有完全都出于生态这个出发点。而且事实上在现代环境法还没有产生之前，水体保护并不是作为水管理法自其产生以来就必然的组成部分，更谈不上二个领域的重合一致，甚至在某些时候陷入一种相互冲突。④从德国水法的发展历史看，由19世纪中后期的习惯法发展而来的水法，当时的核心是作为私法对邻水人的水体利用做出规定，此外在部分德国地区还规定了早期最重要的水体利用——运转水磨。对于水体维护，最初也只是相邻权上的义务，后来部分的演变为秩序监管。十九世纪末二十世纪初，随着1871年德意志帝国的成立，原先由各地自行管理的水事务也努力实现帝国内的法规统一，尤其是在农业用水方面。这种努力也体现在随后的德国民法典的制订过程中，当时水法已经有很大一部分是公法上的内容，而私法上的水规范因为基于各地法规的不同，所以最后并没有实现将私法的水规范纳入《民法典》。相反，民法典的创制和创制过程中对水规范的讨论却促使了各地纷纷制定地方统一的水法。但是这些水法在基本的设置上却相互差异巨大，比如符登堡和萨克森的水法是公法事务，而普鲁士和巴登以及拜仁的水法部分是公法，部分是私法内容。最大的不同更是体现在对地下水的规定上。⑤所以，从德国水法的发展来看，对私法与公法规范的不同以及水法统一的不易体现出制订水的法律规范是极为复杂的。 到二十世纪六十年代随着现代环境法的新兴，水法规的复杂性又增添了更多的变数。水法的第一次生态化现象正是发生在二十世纪七十年代环境法产生的时期，1976年德国水法进行的第四次修订。甚至到德国水法在受欧盟《水框架指令》影响下的第二次生态化这段约四分之一世纪的时期内，水法也并不是完全作为环境法的部门法规。现在欧盟的《水框架指令》则再次推动了从水经济 ① 见前引4, S. 69. ② Giesberts/Reinhardt, §1. ③ Michael Kotulla, NVwZ 2010 (2). ④ M. Reinhardt, Das neue Wasserrecht zwischen Umweltrecht und Wirtschaftsrecht, in M. Reinhardt (Hrsg.): Wasserrecht im Umbruch, 2008, S.11. ⑤ 同见注4, Czychowski/Reinhardt, S. 48. 676 可持续发展·环境保护·防灾减灾 的水体管理向主要是生态的水体管理、明显强调水体保洁的目的进行一种革命性转型①。因此水法中环境保护部分不断增加，相应的传统水法部分的意义不断式微。②我们在看到水法的历史发展和水法保护的多维利益的同时，应该更清楚的明白，从最根源上对自然的水体保护的角度出发，才是可持续水管理的根本。 强调以自然的水体保护为根本的可持续水管理也是欧盟水法的发展经验。在欧盟水法中同样也体现出这样的发展趋势，一般大多知道欧盟《水框架指令》，然而在本指令之前，欧盟从上世纪七十年代就开始制定了大量的水相关的指令③，到九十年代欧盟委员会发展出生态导向的水体保护的理念，并已经开始组织起草欧盟水体生态化指令。但当时此举受到成员国和欧盟议会的批评，认为缺少与其它大量水相关的欧盟指令的相互协调④，这种立法根本不能改变现状，由此才最终产生了2000年颁布的欧盟《水框架指令》。它被认为是首个对于保护所有水体⑤的统一的欧盟法律，从此，判断水体状况时不再首先以水体的化学状态为准，而更多地考虑到水体生物学和水体结构学。欧盟水框架指令立法原则说明中第11项明确规定了其立法根据是基于欧共体的环境政策与根本条约中环境保护的规定，“应有利于实现保持、保护及改善环境质量为目标，保证谨慎和合理地使用自然资源”，并依据环境法上的预防原则、源头治理原则和污染者付费原则。 （二）全面完整地理解水治理中的可持续原则 可持续发展理念已成为迄今为止国际社会最广为接受的指导发展的总体战略，其理念也正在全面深刻地影响着环境立法。⑥可持续发展至少包括生态、经济和社会三个层面的协调，在原来唯独强调经济发展的情况下必须把环境问题和社会发展问题考虑进来。可持续发展理念的重点不是在发展上，而是在如何发展的定义上，即“可持续”，它要求在全球化的平台上对于环境和发展的问题采取均衡和综合的处理方法⑦。这要求在制订经济、社会、内政、能源、交通、贸易等多项政策时要更为系统地考虑到环境问题，在制定过程中就要考虑到可能对环境方面产生的影响，这就要求形成新的对话形式和合作原则。⑧我国水法和欧盟及德国水法的立法目的都规定了“可持续”原则，但其不同在于我国强调“水资源的可持续利用”，在对水资源的可持续利用内涵的扩展上无法得到深入，而欧盟《水框架指令》强调“在欧共体内依辅助性原则提供一个框架，编制、综合并在长时期内进一步发展出水体保护和可持续使用的基本原则和结构”（立法原则第18项第3句）， “协调各成员国通过制定共同原则从水量和水质方面保护和改善欧共体内的水体，促进水的可持续使用，控制跨界水问题，保护直接依赖于水体的水生生态系统、陆地生态系统以及湿地，保护并促进境内水体的使用潜能”（立法原则第23项），“在长期保护可利用水资源的基础上，促进可持续的水使用”（第1条第2句第2项）。德国水法则强调可持续的水体管理要基于从根本上保障一种高水平的环境保护，水管理不仅只是从人类的直接利益出发，而更要把水体理解为生态平衡的组成、动植物的生存空间，把水体与陆地及湿地一并思考，并尽可能弥补造成的影响，由此保持和创造水体现在和将来的多种利用的可能性，同时还考虑到洪水防治与海洋环境保护的利益。可持续性除了保障将来的能力外，还体现在多种利益的综合全面考虑上，这个理念的实现最根本就是从环境保护的立场出发，这是可持续水管理的必然要求。环境保护是欧盟和德国水法的直接立法目的，是可持续水治理的最终目的，在可持续理念下，环境保护不是一种手段，而是与经济、社会发展一样，属于目的范畴，置于同等地位。 此外，可持续理念不应只是停留在目的与理念上，需要有一系列的制度与措施予以支撑和实施。在水管理方面，欧盟《水框架指令》从水量和水的化学状况、水体的生物状况和水体结构状况系统 ① Salzwedel, Schutz natürlicher Lebensgrundlagen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2006, §97 Rn. 62. ② 同见注61, M. Reinhardt, S.11. ③ 如1976年防治水危害物质排入的第76/464/EWG号指令、1978年保护渔业水体的第78/659/EWG号指令、1979年保护贝壳类养殖水体的第79/923/EWG号指令，以及到九十年代规范基层废水的第91/271/EWG号指令、规范氮物质的第91/676/EWG号指令、第96/61/EG号综合避免和减少环境污染指令以及第98/83/EWG号饮用水指令。 ④ 见前引34, S.9. ⑤ 正如《欧盟水框架指令》中的名称，它是一种框架性指令，虽然它规定了从水源头到入海口，从地表水体到地下水体对水综合整体来进行管理，但为实现指令所规定的目标，还是需要出台了具体详细的法律，正如2006颁布的《防止地下水污染和变差指令》和2007年颁布的《洪水风险管理指令》都进一步对欧盟水法进行了充实。 ⑥ 见注1,第175页。 ⑦ 根据《联合国可持续发展二十一世纪议程》第1.1和1.2项。 ⑧ 根据《联合国可持续发展二十一世纪议程》第8.2项，同样见《水框架指令》立法原则第16项的规定。 677 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 性出发，以流域统一管理的理念综合地对环境目标进行明确 |
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