程多威:浅析共同商定条件在国际法上的演进(二)
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与惠益分享协定时必须约定的内容或权益，是一种实体性要求。只按照获得遗传资源时订明的条款和条件使用遗传资源，但应尽一切努力在该领域内并在提供国家的参与之下使用遗传资源。同时要求保存所有有关遗传资源的数据，特别是事先知情同意的文件证据和有关遗传资源产生和使用的资源以及由于此种使用而产生的惠益的资料；（3）实际向获取申请者提供遗传资源和/或相关传统知识的利益相关者也可以作为共同商定的条件的主体。尊重土著和地方社区的风俗、传统、价值观和习惯做法并尽可能对土著和地方社区提出的获得更多信息的要求做出反应；（4）在向第三方提供遗传资源时遵守关于所要求的材料的条款和条件（包括事先知情同意和使用条件并记录和保持有关向第三方提供材料的数据）。他们应向第三方提供有关其获取的数据。还应在共同商定条件下规定特别的条件，以便有助于为非商业目的进行生物分类研究；（5）国家应当采取适当措施,支持资源利用方遵守共同商定的关于获取资源的条件。措施包括建立提供信息（包括获取遗传资源的有关义务）机制、鼓励披露遗传资源起源国和土著与地方社区传统知识、创新和做法的来源、处理据称违反获取和惠益分享协定的事件、建立各机构遵守有关获取和惠益分享的规则的自愿性认证制度、制止不公平贸易做法的措施等。 4、《波恩准则》第18条规定：在整个过程的每一步骤中都应征求利益相关者的意见并将这些 6张小勇.专利申请中遗传资源来源的披露研究.贵州师范大学学报.2007(1). 523 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 意见考虑在内，这些步骤包括： (a)就获取问题做出决定、举行谈判和执行共同商定条件，以及分享惠益……第20条规定：应通过以下办法促进利益相关者的参与……(b)帮助进行能力建设，以便使利益相关者积极参与获取和惠益分享安排的各阶段工作，例如参与制定和执行共同商定的条件及合同安排。第21条规定：参与获取遗传资源和惠益分享的利益相关者在就共同商定条件举行谈判时可寻求一名中间人或协助者的帮助。以上条款提到的“利益相关者”未给出明确界定，但结合相关理论和实际，应该包括遗传资源提供国内向遗传资源最终商业用户提供服务的营利性公共或私营部门、研究机构或大学，以及遗传资源利用国内的研究与开发机构、相关技术的持有者或所有者。“共同商定条件”应考虑纳入利益相关者意见表达、能力建设和利益维护等具体内容。7 5、“共同商定条件”在“获取和惠益分享过程中的步骤”这一部分有集中的阐述。为了充分发挥共同商定条件的作用，遗传资源提供国必须合理界定在遗传资源获取和惠益分享协定中必须列入或考虑的内容或利益。因此在确定本国的共同商定条件(最低法定条件或标准)时，提供国应当遵循一定的限制原则。8《波恩准则》第42条规定，下列原则或基本规定可供考虑用来制订共同商定条件：（a）法律上的确定性和清晰性。为此各国政府应当就遗传资源的所有权、各利益相关者的作用、允许获得资源的权力/权利做出明确规定；(b)尽量减少交易成本。对此可以采取加强法制宣传、促进信息公开、制订框架协定、制订标准化的材料转让协定（附件一载有为这类协定建议的基本内容）等措施；(c)列入关于使用者和提供者义务的条款。这一条与（a）是密切关联的；（d）为不同的资源和不同的用途制订不同的合同安排并制订一些示范协定；(e)不同的用途除其他外，可以包括：生物分类、收藏、科研和商业化；(f)应以有效率的方式并在合理的时间内谈判达成共同商定条件。这一条与（b）是密切关联的；(g)应在一项书面协定中阐明共同商定条件。这无疑是从形式上确保规范性和权威性的最佳选择。紧接着第43条规定了可以作为合同式协定中的指导性参数，或者作为关于共同商定条件的基本规定的几个基本组成部分：(a)管理对资源的使用，以便考虑到某些有关的缔约方和利益相关者、特别是土著社区和地方社区在道德方面的关注因素；(b)在规定中保证继续按照习惯方式利用遗传资源和相关的知识。这两条体现了对遗传资源提供方利益的保护并且有益于资源的优化配置。(c)对知识产权的使用做出的规定，包括规定：进行联合研究、有义务实施对所获得的发明享有的任何权利、或提供共同同意的使用许可；(d) 根据贡献的程度共同拥有知识产权的可能性。这两条正好体现出对遗传资源利用方利益的尊重并有助于激发其持续技术开发的动力。以上四条长远看来之于谈判双方公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益大有裨益。而这正是“共同商定条件”的制度价值所在。9此外第45条和第48条要求依具体情况在共同商定条件中规定拟议分享之惠益的条件、义务、程序、类型、时间性以及分配办法和机制。公正和公平地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中做出了贡献的机构（可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土著社区）分享惠益（附件二载有货币和非货币惠益的参考清单）。 6、另外“其他规定”，特别是在“补救措施”（第61条）中指出，缔约方可对违反旨在执行《公约》获取和惠益分享条款的立法、行政或政策措施的行为，包括对违反相互商定条件中规定的要求的行为，酌情采取有效而适当的措施。虽然未对何谓“有效而适当的措施”做出明示，但这一条文与前述《波恩准则》相关条文协调配合，共同构成了国际法上“共同商定条件”制度的雏形。 （三）评论 《波恩准则》被视为实施《公约》中“获取和惠益分享”条款的首要重点步骤。预计《波恩准则》将成为这一更为广泛的体制的一部分，并将作为一个主要工具来帮助充分执行《公约》以及保护所有人类社会所依赖的自然财富。然而该准则终究是一个自愿性的国际规则，不具有法律强制性。10虽然其致力于使惠益分享变为现实，但要实现这一目标，无论在理论上还是实务操作上，各个国家要制定法律和相关措施都存在相当的难度。这里的原因是多方面的，当然包括各国国情差异较大，立法技术、执法水平相距甚远，经济、文化和体制不同的因素。11 2002年召开的第57届联合国大会和2005年召开的联合国全球高峰会议, 都要求在《公约》的框架下, 建立一项旨在加强遗传资源公平惠益分享的国际制度。随后进行了长达8年之久的“马拉松”谈判。“共同商定条件”依然期待更大飞跃。 7袁睿.从PIC程序到AIA程序: 继承与发展.政法论坛.2007(3). 8秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006. 9张长宇.遗传资源及其获取与惠益分享机制研究.北京交通大学硕士学位论文(2011). 10袁睿.国际环境法的事先知情协议程序探析.中国政法大学硕士学位论文(2007). 11刘哲彬.我国遗传资源知识产权保护法律问题研究.吉林大学硕士学位论文(2011). 524 可持续发展·环境保护·防灾减灾 三、“共同商定条件”的重大创新 （一）背景提要 遗传资源获取与惠益分享国际制度谈判的实质性进展始于2004年2月在马来西亚吉隆坡召开的缔约方大会第七次会议（COP-7）。会上通过的第VII/19D号决定中，主要包括关于执行《波恩准则》、补充《波恩准则》、支持履行公约有关遗传资源获取与惠益分享条款的其他措施等内容。特别是遗传资源获取与惠益分享能力建设行动计划, 及审议其可行性、实用性和费用的措施，旨在有助于在缔约方管辖范围内获取遗传资源时满足“事先知情同意”和遵守“共同商定条件”。虽然2006年3月缔约方大会第八次会议（COP-8）责成特设工作组于2010年第十次会议召开前尽早完成关于遗传资源获取与惠益分享国际制度的谈判；以及2008年5月缔约方大会第九次会议（COP-9）通过了遗传资源获取与惠益分享国际制度谈判的路线图并指示特设工作组完成谈判，提交一项/一套制度供第十次会议审议；乃至特设工作组其后接连召开3次续会(2010年7月, 加拿大蒙特利尔；2010年9月,加拿大蒙特利尔； 2010年10月第十次会议之前, 日本名古屋),但是相关进展仍十分缓慢，最后提交的仍然是一个由共同主席提出、尚未经过谈判、未能解决实质性条款的文本。缔约方大会第十次会议（COP-10）于2010年10月18-29日在日本名古屋召开。会议成立了“非正式协商组”，就“遗传资源获取与惠益分享议定书”展开谈判。但基于重大问题未能取得进展,谈判几近破裂。会议最后一天(10月29日)由于日本政府的斡旋和谈判各方的妥协突显转机,并在10月30日的凌晨通过了具有里程碑意义的《名古屋议定书》。12 《名古屋议定书》作为一个具有法律约束力的文件,大大推进了《公约》三大目标的实现，并向着为遗传资源的提供者和使用者提供更大法律上的明确性和透明性迈出关键一步，成为建立遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享国际制度的坚实基础。该议定书共36条，包括关于通过缔约方国内立法或管制要求支持遵守的具体义务，履约规定以及拟订更加可以预测的获取遗传资源的条件，获取土著和地方社区所持有的与遗传资源相关的传统知识等规定。其中反映在共同商定条件中的合同义务，称得上是《名古屋议定书》的重要创新。序言中又特别提到“又认识到促进遗传资源的提供者和使用者之间谈判共同商定的条件时公平与平等的重要性”,可以说“共同商定条件”在《名古屋议定书》中发展到了一个新高度。 （二）条文分析 1、正文中首次出现“共同商定条件”是在第5条“公正和公平的惠益分享”。其第1款与《公约》第15条第3款和第7款一脉相承，指出遗传资源利用方与提供遗传资源的来源国或根据《公约》已获得遗传资源的缔约方)应遵循共同商定条件分享利用遗传资源以及嗣后的应用和商业化所产生的惠益。第3款和第7款共同阐明了两方面内容。一方面，遗传资源提供国有义务在国内管制立法中建立共同商定条件的框架（特别强调其管辖范围内土著和地方社区的权利保障）。第15条第1款明白无误地表达了这层涵义：缔约方应采取适当、有效和适度的立法、行政或政策措施，使其管辖范围内利用的遗传资源依照已经确定的事先知情同意和共同商定的条件获取，以符合其他缔约方的国内获取和惠益分享立法规定或管制要求。另一方面，遗传资源利用国有义务采取适当的立法、行政、政策或实际措施，以确保本国相关实体（尤其是生物技术公司等私营机构）根据遗传资源提供国的共同商定条件要求从事遗传资源获益与惠益分享活动。13 2、第6条“遗传资源的获取”将各缔约方（特别是遗传资源提供方）的义务做了细化。第3款（e）项指出共同商定条件需要以“许可证获取证书或等同文件”的形式予以证明。同时暗示了国家主管部门签发的获取许可证或批准文件在某种程度上可以视为一种标准化合同式安排。同时规定的“相应地通告”之获取和惠益分享信息交换所作为前述《波恩准则》第13条规定之“信息交换所机制”的重要组成部分，目的就在于缓解信息不对称，平衡谈判双方地位。另外（g）款与《波恩准则》第42条规定相契合，强调共同商定条件的明确性和书面形式。同时将解决争议的条款、关于惠益分享（包括关于知识产权）的条款、关于嗣后第三方使用的条款和适用情况下、关于改变意向的条款纳入共同商定条件。第14条第2款（c）项“获取时颁发的用于证明准予事先知情同意和订立共同商定的条件的许可证或等同文件”与第3款（b）项“示范合同条款”很好地呼应了以上论述。 3、遗传资源提供国一直坚持遗传资源使用方应在申请专利时,披露遗传资源的来源和原产地,并提供证据说明在获取时已根据“事先知情同意”和“共同商定条件”的要求,获得了遗传资源提供方 12薛达元.《生物多样性公约》新里程碑:《名古屋ABS议定书》.国际瞭望.2011(9). 13薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其潜在影响.生物多样性.2011,19(1). 525 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 签发的许可证书。虽然对披露的要求未能写入《名古屋议定书》,但可以用“国家联络点”的相关规定加以弥补。《名古屋议定书》第13条第1款规定了各缔约方指定的关于获取和惠益分享的国家联络点应提供以下信息,其中包括:(a)寻求获取遗传资源的申请人，提供关于获得事先知情同意和制定共同商定的条件包括惠益分享的程序的信息；(b)对寻求获取与遗传资源相关的传统知识的申请人，可能的情况下提供关于获得事先知情同意或土著和地方社区酌情核准和参与以及制定共同商定的条件包括惠益分享的程序的信息。另外遗传资源提供国可以通过立法等途径,要求获取本国遗传资源的外国生物技术公司需要遵守内国的法律规定,并要求遗传资源利用国加强对其生物技术公司的监督检查。其后第2款规定了各缔约方应指定一个或一个以上关于获取和惠益分享的国家主管当局。国家主管当局应根据适用的国家立法、行政或政策措施，负责批准获取或酌情颁发获取规定已经符合的书面证明并负责就获得事先知情同意和达成共同商定的条件的适用程序和规定提出咨询意见。 4、虽然未对设立检查点规定刚性要求, 但是《名古屋议定书》第17条要求各缔约方应酌情采取措施,以监测遗传资源的利用情况和加强其透明度, 包括指定一个或多个检查点, 收集相关信息。指定的检查点将收集或酌情接收关于事先知情同意、遗传资源的来源、共同商定的条件的订立和/或酌情包括遗传资源的利用情况信息。本条第1款（b）项鼓励谈判双方在共同商定条件中列入关于分享执行这些条件的信息,包括通过汇报的规定。这一规定与本条“监测遗传资源的利用”这一立法目的是直接关联的。此外本条第4款和第5款都规定“共同商定条件”作为“国际公认的符合规定证明书”至少应包括的信息，这些规定与前述第6条第3款(e)项的精神是一致的。 5、《名古屋议定书》 |
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