程多威:浅析共同商定条件在国际法上的演进(一)
|
可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 521 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 浅析共同商定条件在国际法上的演进 程多威 （武汉大学环境法研究所，湖北武汉430072） 摘要：为了应对遗传资源利用中的“生物剽窃”现象,并针对遗传资源的获取与惠益分享进行有效管制, 1992年《生物多样性公约》首创“共同商定条件”，作为各国构建遗传资源获取与惠益分享管制框架的重要基石。其后历经《波恩准则》和《名古屋议定书》的发展，“共同商定条件”在国际法层面的演进路径已趋明晰。概括来说，共同商定条件要求获取申请者必须与遗传资源提供国的有关主体在法定标准的基础上进行谈判，就获取遗传资源以及分享惠益的条款和条件达成一致。 关键词：共同商定条件； 《生物多样性公约》； 《波恩准则》； 《名古屋议定书》；演进 引言 早在1972年《联合国人类环境会议宣言》（《斯德哥尔摩宣言》）中就孕育着世界各国在平等合作的基础上可持续可发与利用环境资源的理念。1自1973年重组DNA技术成功至今的30多年以来，以遗传资源为基础开发的现代生物技术，在解决粮食、医药短缺以及环境问题方面发挥了不可估量的巨大作用。然而在全球范围内，“生物剽窃”事件频仍。发达国家及其支持的跨国公司利用经济和技术上的绝对优势，无偿或低价地从发展中国家获取大量蕴含商业价值或潜在价值的遗传资源并进行商业性开发利用。而发展中国家应公平合理地分享由利用遗传资源所获得之经济、科技等各种惠益却难以充分保障。有鉴于此，在国际法上确立遗传资源获取与惠益分享（Access to and Benefit-Sharing，ABS）制度，有助于在发展中国家和发达国家之间实现形式意义的公正，能够为生物多样性的保护及其组成部分的可持续利用创设重要的激励机制。2 “共同商定条件”（Mutually Agreed Terms，MAT）作为遗传资源获取与惠益分享管制框架的基石之一，在国际法层面上经历了从《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD，以下简称《公约》）的首创，到《关于获取遗传资源并公平和合理分享其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of Their Utilization,以下简称《波恩准则》）的丰富，再到《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity,以下简称《名古屋议定书》)的拓展之发展脉络。 一、“共同商定条件”的首次提出 （一）背景提要 《公约》于1992年6月联合国环境和发展大会期间签署，由序言、正文和附件组成，共计42条，其中第6条至20条为实质性规定。迄今已有超过180个国家加入此公约。《公约》第一次全面、综合地而非割裂地提出了地球生物多样性的保护和生物资源的可持续利用，涵盖国家主权和人类共同关注、包括生物技术在内的技术获取、技术转让以及资金和财政机制等重要议题。3《公约》第1条将目标设定为：保护生物多样性、可持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。“共同商定条件”是一个全新的概念，由《公约》首次提出。 （二）条文分析 1、《公约》首次提及该概念是在确定遗传资源获取管制框架的第15条。第15条“遗传资源的取得”第4款规定：获取得到遗传资源提供国批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条规定进行。这一条款旨在期望遗传资源提供国与希望利用遗传资源的另一方之间进行协商谈判。这里的“共同商定条件”实际上指得是谈判双方达成某种共识而形成的协定。4该条第7款规定：每一缔约国应按照第16条和第19条，并于必要时利用第20条和第21条设立的财务机制，酌情采取立法、行政和 1 具体可参见《宣言》第5、9、12、20、21、24项原则等内容. 2 张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].武汉:知识产权出版社,2006. 3 张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].武汉:知识产权出版社,2006. 4 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006. 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 政策措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平合理地分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的惠益。这种分享应按照共同商定的条件。文字中提到的第16条“技术的取得和转让”、第19条“生物技术的处理及其惠益的分配” 第20条“资金”和第21条“财务机制”中规定的相关措施，都可以“酌情”由“共同商定条件”予以体现。而这里所“酌”之“情”指得就是应有利于谈判双方公平合理地分享惠益。可见这一条款与前述第15条第4款相辅相成，共同体现出《公约》为谈判双方施加的通过共同商定条件安排遗传资源获取与惠益分享的义务。 2、《公约》第16条“技术的取得和转让”第3款规定：每一缔约国应酌情采取立法、行政和政策措施，以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术，必要时通过第20条和第21条的规定，遵照国际法，以符合以下第4款和第5款规定的方式进行。结合所涉及条款内容分析可以得知，这一条款旨在为谈判双方中遗传资源潜在利用国一方设定义务。该方有义务通过运用资金财政等适当措施创建允许技术转让实际发生的框架，以期向遗传资源提供国，特别是发展中国家（包括其政府机构和私营部门）提供和转让相关技术（涉及之专利和其他知识产权应不违国际法和国家立法）。这些内容都是“共同商定条件”应予体现的。 3、《公约》第19条“生物技术的处理及其惠益的分配”第2款规定：每一缔约国应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和惠益。此种取得应按共同商定的条件进行。这一条款蕴含着“共同商定条件”需要体现生物技术惠益分配的内容，具体分析方式与第16条第3款类似。需要注意的是，《公约》对“赞助与促进”并未进行界定。这两个词语是长期进行谈判的结果，而且进过仔细选择以避免暗示任何强加于私营部门的承诺——一种对于大多数发达国家所不能接受的义务。尽管绝大多数生物技术研发无疑都在私营部门开展。另外“优先取得”暗示了优先的待遇，然而谈判与最终达成共同商定条件将使共同的和各自的利益都得到考虑。 （三）评论 通过上述分析可以发现，“共同商定条件”要求提供遗传资源的一方同潜在利用者就获取与惠益分享进行谈判。由于“共同商定条件”的相关规定散布在强调不同事项的几条中而并未纳入独立的一条，所以各规定需要在符合各条立法目的和侧重的前提下协调并进行解释与适用。进而每一项获取和惠益分享安排都应当在《公约》确定的获取与惠益分享的框架内进行。这就意味着遗传资源的获取与惠益分享的谈判活动应当遵守《公约》的原则性规定（包括管制与便利获取、公平合理分享惠益等）。《公约》旨在创造一种公平的交易环境，通过对交易的实体内容进行限定性安排来平衡遗传资源利用者与提供者之间的实力差距，以求最终达成公平合理的惠益分享安排。 “共同商定条件”的重要性毋庸置疑，但由于条款的欠缺仍显得模糊、单薄和不够完善。诚然《公约》力主建立的框架协定基于三个中心原则，包括国家履行或实施，与其他协定的协调，对于附件、具有法律约束力的议定书和不具有法律约束力的工作方案的后协定谈判。从全球的角度看，国家行动的成功将取决于发达国家和发展中国家缔约方履行他们所承担义务的愿望。5可以想见，共同商定条件制度的演进寓于《公约》获取和惠益分享后协定谈判的发展与其相关规定完善的过程之中。 二、“共同商定条件”的重要发展 （一）背景提要 在国际层面上，《公约》所规定的指导和帮助履行的机构已经开始运作。依据《公约》第23条确立的机构性安排，缔约方大会（也称缔约国会议）是《公约》的最高决策机构，它的主要职责是不断审查《公约》的实施情形以及指导《公约》的完善。缔约方大会第四次会议（COP-4）决定建立一个专家组，该专家组的授权是促使形成对于基本概念的共同理解，并探索所有关于共同商定条件的获取和惠益分享的选择，包括指导原则、准则和获取与惠益分享安排的最佳行为准则。在1999年10月该专家组召开的第一次会议期间，专家们着力解决关于共同商定条件的获取与惠益分享的各种选择，并在事先知情同意、共同商定条件、信息需要和能力建设等方面进行了广泛的讨论。2000年5月召开的缔约方大会第五次会议（COP-5）上，大会除了决定再次召集专家组针对其第一次会议所提出的突出问题开展进一步工作外，还决定成立获取和惠益分享不限成员名额特设工作组（an Ad Hoc Open—ended Working Group），其授权包括帮助缔约国和利益相关者解决事先知情同意的条 5 闫海、吴琼.关于生物剽窃规制框架的法律思考.环境与可持续发展.2011(4). 522 可持续发展·环境保护·防灾减灾 件和共同商定条件、利益相关者的作用、责任和参与等方面的内容。2002年4月在荷兰海牙召开了缔约方大会第六次会议（COP-6）。批准通过的由不限成员名额特设工作组拟定的《波恩准则》是这次会议的主要成果。 《波恩准则》针对两个级别的遗传资源使用者和提供者（政府、机构和个人），旨在协助制订和实施国家政策措施，确保提供一个透明的框架来促进获取遗传资源，确保公正和公平地分享通过遗传资源的利用所产生的惠益。该准则为大约180个国家所一致通过，具有明确和无可争议的权威，内容包括一般规定、根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的作用和责任、利益相关者的参与、获取和惠益分享过程中的步骤和其他规定五方面，共计61条，另有两个附录，分别涉及为材料转让协定建议的基本内容与货币和非货币惠益的参考清单。《波恩准则》指明了关于共同商定条件的基本要求，规定了使用者和提供者的主要作用和责任，并强调所有利益有关者进行参与的重要性。6“共同商定条件”的发展无疑是《波恩原则》的重大贡献。 （二）条文分析 1、《波恩准则》“一般规定”的“主要特点”中，第1条规定：本准则可作为参考用以编制和草拟关于获取和惠益分享问题……以及按照相互商定的关于获取和惠益分享的条件拟定合同或做出其他安排。“相互商定的……条件”与“共同商定条件”同义，可见该条件通常以有关获取和惠益分享的合同式安排的形式表现。不过应该注意到，任何司法主体之间谈判完成的合同都必须得到国家主管部门的认可和/或批准。第6条规定：本准则的任何内容均不得解释为影响根据相互商定的条件所产生的与据以自起源国所得到遗传资源有关的权利与义务。这个条文体现了《波恩准则》遵守的自愿性，更突出了“共同商定条件”与遗传资源主权国及相关权利义务的密切关联。 2、“根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的作用”的内容也涉及到了“共同商定条件”。《波恩准则》第13条规定：每一缔约方均应指定一个获取和惠益分享方面的国家联络点，并通过信息交换所机制提供关于联络点的信息。各联络点应通过信息交换所机制向申请获取遗传资源者说明获得事先知情同意的程序和共同商定条件……国家联络点建立的意义就在于方便谈判双方进行信息交换，而交换的重要内容就包括共同商定条件。国家联络点和信息交换所机制可以作为“共同商定条件”的保障机制，也可以看作是共同商定条件应予规定的内容。第14条规定：在建立了国家主管部门的地方，这些部门可根据适用的本国法律、行政和政策措施，负责批准获取遗传资源，并就以下事项提供咨询……(b)获得事先知情同意以及达成共同商定条件的要求……这是说遗传资源提供国有义务在国内管制立法中建立共同商定条件的框架（包括相关事项咨询），为生物开发者通过此种方式就获取与惠益分享进行谈判提供制度前提和保障。 3、关于“根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的责任”方面，考虑到缔约方和利益相关者可能同时既是使用者又是提供者的情况，为平衡与兼顾两重身份的作用和责任，《波恩准则》多次提到“共同商定条件”。要点总结陈述如下：（1）事先知情同意可以视为就获取与惠益分享达成共同商定条件的前提条件。在执行共同商定的条件获取遗传资源之前，应申请得到事先知情同意。若为超出获得遗传资源目的之外的其他用途使用遗传资源应重新获得事先知情同意和事先达成协议；（2）共同商定条件规定遗传资源申请者在达成获取 |
我来说两句
已有0评论 点击全部查看
