尤明青:特许协议保护机制法律问题研究报告∗(三)
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请人发放特许，因此环境保护人士和机构可以选出自己感兴趣的地区，申请在该地区开展环境保护工作，保护该地的生物多样性。换句话说，虽然该法主要是为了保障开发、利用活动符合环境保护要求，但是也为开展志愿性环境保护活动以及以环境保护为主、以经济开发为辅的活动提供了法律空间。 2、秘鲁 与新西兰不同，秘鲁采取了特别立法的模式，制定了专门适用于特许保护机制的立法。由于秘鲁管理部门财政紧缺，无法提供充足的资金，致使大片具有丰富木材资源和生物多样性的热带雨林没有被纳入正式保护范围。为了解决这一问题，秘鲁政府于2001年在《森林和野生动物法》新增了“关于准许特许保护权的补充规定”，明确地在法律中规定了特许保护权。 该法律文件第1条规定：“特许保护权是国家通过国家自然资源研究院（INRENA）为实现对自然资源的保护、勘查、教育以及持续的管理等活动，维持和保护物种的多样性，给予个人在特定的范围内——主要是在受保护的森林地区的以保护为主要目的特权。” 该定义突出了特许保护权的环境保护目的。同时该法在第3条中也允许有限的经济开发活动，该条规定“特许保护权准许将保护作为一个免费的权利，但是不包括在特许保护权范围内利用现有的自然资源取得的商业收益，除非在合同中明确地指出辅助的经济活动等，而且只能在非木材林产品利用和生态旅游的范畴内”。结合这两条规定可以看出，秘鲁的特许保护权主要适用于两种情形：第一，纯粹的环境保护活动；第二，以环境保护主，兼有辅助经济开发的活动。在第二种情形，辅助经济开发主要包括采集非木林产品和开展生态旅游。根据该法相关规定，对于第一类行为，申请人可以不向国家缴纳特许费；但是对于第二类活动，国家可以要求申请人缴纳一定数量的特许费。 该立法受到环保组织的欢迎，缓解了政府资金不足的压力，收到了很好的效果。其中一个成功案例就是亚马逊保护协会（Amazon Conservation Association, ACA）依据该法开展的保护活动。该组织于2001年7月成为根据该法获得特许保护权的第一家本土非政府组织，签订了世界上第一个真正的环境保护特许保护协议，使34万公顷国有热带雨林和流域得到保护。[3] 通过上述比较分析，可以发现新西兰和秘鲁采取了两种不同的立法体例。新西兰通过一般性的开发、利用特许制度为环境保护活动提供了法律空间；而秘鲁则明确为以环境保护为唯一目的或主要目的的活动制定了专门性法律。根据新西兰的相关制度，保护部部长在审批以环境保护为唯一目的或主要目的的特许申请时也可利用自由裁量权确定较低的特许费或者豁免特许费，实现秘鲁法律制度中规定的低特许费或零特许费的效果，可谓异曲同工。 ① 第17S条的内容包括申请书、部长要求申请人提交的补充材料、部长依职权由申请人承担费用收集的信息或委托他人做出的研究报告或咨询。第17T条规定在做出某些种类的特许之前，部长应当发布公告。在公告之后，公众可以依法提交评论意见。 ② 该法可以从新西兰公众知悉立法项目（Public Access to Legislation Project）网站下载，网址为http://www.legislation.govt.nz/browse_vw.asp?content‐set=pal_statutes. [3] 杜珂、付华辉、陈鸣洁. 我国引进“协议保护机制”的意义[J]. 中国林业, 2005(9B). 431 20112 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 （四）中国引进特许保护机制的可行性 1、现有法律制度资源提供的可行性及局限性 从以上比较法分析可以看出，各国可根据各自的具体情况采取不同的方式引进特许保护机制。中国在引进特许保护机制时，应当首先发掘可利用的现有法律制度资源，并且仅在现有法律制度存在不足时方予以修改或增加，以避免重复立法，减少立法成本。 就农村土地而言，《农村土地承包法》、《物权法》等立法为实施特许保护机制提供了制度资源，使其具有可行性。根据《农村土地承包法》，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。具有重要生态价值的土地往往是不宜采用家庭承包方式的大片荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可由外部人员和组织承包，以环境保护和生态建设为主要目的，按照特许保护机制进行管护；即使是集体经济组织内部的某个家庭承包了这样的土地，也同样可以适用特许保护机制。非政府组织、研究机构、公司等主体既可以成为承包人实施保护项目，也可以资助人的身份资助他人承包土地实施保护项目。如果作为承包人，则依据《农村土地承包法》、《物权法》等的规定享有权利、承担义务。如果作为资助人，则可根据合同法关于附义务赠与的规定，作为赠与人对特许保护实施人给予赠与，签订赠与合同并在赠与合同中约定受赠人在环境保护、生态建设方面的义务。这些事项都有明确的法律依据，具有法律上的可行性。 对于具有重要生态价值的非农村土地（主要是国有林场）适用特许保护机制的问题，法律法规虽然没有做出明确规定，但是相关政府部门的改革实践也已显示出适用该机制的可行性。我国很多具有重要生态价值的林地属于国有林场，由于种种原因，很多林场经济效益不佳，经济效率低下。为了走出困境，林业部门已在黑龙江伊春等地开展国有林承包的试点工作，由林场职工个人对国有林进行承包经营，提供了实施特许保护机制的可能性。由于现在进行的试点将承包人的范围限制在林场职工的范围内，非政府组织、研究机构、公司都不能直接承包国有林地，而只能作为资助人，资助林场职工承包本单位的林地并按照协议以环境保护和生态建设为主要目标进行管护。承包人与林场之间根据承包合同的约定，明确双方的权利、义务。资助人与承包人之间的关系，属于附义务赠与关系，双方根据赠与合同明确各自的权利、义务。 当然，在认识到现有法律制度为特许保护机制提供了可行性的同时，也需要清醒地认识到现有制度的局限性，并且在适当的时候修改、完善现有制度，以使该机制更充分地发挥作用。对于农村土地而言，现行土地承包制度已经基本能够满足特许保护机制的需要，没有修改法律的迫切需求。但是对于非农村土地而言，现行法律制度则具有以下两个方面的局限性：第一，承包经营权不具有物权的属性，法律保护不足。根据物权法第5条规定的物权法定原则，除非有法律规定，否则不得创设物权。从现行试点情况来看，国有林场职工承包本单位林地的法律依据仅仅是林业部门关于试点工作的一些规定，承包人的承包经营权因此并不能得到物权法的保护。本报告希望随着改革试点工作的深入和成熟，国家可以在适当的时候通过修改《森林法》等方式，以法律的形式规定国有林承包经营权，使其具有物权的性质，给予承包人较好的法律保护，同时也便于承包人通过抵押等方式融资。第二，承包人的范围狭窄。现行试点将承包人的范围限制在国有林场本单位职工的范围内，非常不利于非政府组织、研究机构、公司等法律主体以环境保护和生态建设为目的承包国有林。本报告希望随着改革试点的深入和成熟，国家能够取消该限制。 2、社区共管、社区保护地等配套机制的支持 任何一个法律机制都不是独立运行的，只有在其他法律机制的支持下才能够充分发挥作用。中国正在开展的社区共管、社区保护地等其他法律制度也为特许保护机制的实施提供了支持，使其进一步具有可行性。 社区共管（Community Co-Management）是一个来源于国外的概念。国外学者和国际机构对于社区共管已经开展了比较深入的研究，并提出了比较有代表性的概念和理论体系。比较重要的文献包括以下例子： （1）Berkes F., George P, Preston R.: Co-Management: the Evolution of the Theory and Practice of Joint Administration of Living Resources, in Alternatives, 1991, 18 (2): pp. 12-18; （2）Borrini-Feyerabend G, Farvar M T, Nguinguiri J C, et al.: Co-Management of Natural Resources: Organizing, Negotiating and Learning-by-doing, Germany: GTZ and IUCN, Kasparek Verlag, Heidelberg, 2000, p.1211; （3）Carlsson L, Berkes F.: Co-Management: Concepts and Methodological Implications, in Journal 432 可持续发展·环境保护·防灾减灾 of Environmental Management, 2005(75), p. 65-76; （4）Borrini-Feyerabend G, Pimbert M, Farvar M T, et al.: Sharing Power: Learning-by-doing in Co-management of Natural Resources Throughout the World, in Policy Matters (IUCN Newsletter), 2003, 12, pp. 301-02. 国内学者也对国外和国际组织提出的社区共管概念进行介绍和分析，比如杨文忠、靳莉、赵晓东在《林业经济问题》2007年第1期上发表的《云南自然保护区社区共管内涵的演变》；粟晏、赖庆奎在《林业与社会》2005年第4期上发表的《国外社区参与生态补偿的实践及经验》。另有一些学者结合中国的情况开展了实证分析。比如张宏、杨新军、李邵刚在《人文地理》2005年第3期上发表的《自然保护区社区共管对我国发展生态旅游的启示—兼论太白山大湾村实例》；蔺汝涛在《西南林学院学报》2005年第03期发表的《社区共管在云南生物多样性管理中的作用—以云南省FCCD项目实施的保护区为例》等文章。 在国外，有学者将社区共管定义为“具有不同作用的参与各方为实现环境保护、自然资源持续利用的目标, 共同分享利益和承担责任的自然资源合作管理方法(Approach)”，或者“政府机构、当地社区或资源使用者、非政府组织及其它利益相关者协商自然资源管理的职能、权利和责任而形成的合作关系(Partnership)”，或者“在某一具体项目或活动中参与各方在既定目标下, 以一定形式共同参与计划、实施及监测和评估的整个过程( Process)”。[4] 国家林业局GEF项目也对社区共管作出了比较有操作性的定义，认为社区共管是“当地社区和保护区对社区和保护区的自然资源进行共同管理的整个过程”。该定义包括两个方面的含义，“一是保护区同当地社区共同制定社区资源管理计划， 促进社区资源的管理；二是当地社区参与和协助保护区进行生物多样性保护”。[5] (p. 9-14) 以上这些定义具有一定的共性：第一，都强调包括政府在内的多方主体的参与、合作，特别是基层社区的参与；第二，都以环境保护和自然资源管理为目的；第三，多方的参与、合作通过一定的形式和机制进行，并且具有一定的稳定性。社区共管的实质是政府管理机关与基层社区的合作，无论该社区是否对环境具有所有权。社区共管承认当地社区对环境所享有的利益以及对环境保护能够作出的独特贡献，是发挥当地社区独特作用的重要机制。其实国际社会早已认识到基层社区的作用。比如《里约环境与发展宣言》原则22规定：“本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动”。 “社区保护地”是一个源自国外的概念，但却不是新的概念，而是对原住民和社区保护行为 |
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