尤明青:特许协议保护机制法律问题研究报告∗(二)
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家保护级别 中国物种红色 名录濒危等级 备注/别名 滇金丝猴 Rhinopithecus bieti I EN濒危 林麝 Moschus berezovskii I EN濒危 灰斑羚 Naemorhedus griseus II EN濒危 斑羚 华西鬣羚 Capricornis milneedwardsii II VU易危 苏门羚 岩羊 Pseudois nayaur II VU易危 黑熊 Ursus thibetanus II VU易危 狼 Canis lupus 等同II级 VU易危 CITES附录II 赤狐 Vulpes vulpes 三有 近危 NT 几近 符合易危 VU 白马鸡 Crossoptilon crossoptilon I NT近危 藏马鸡 四川雉鹑 Tetraophasis szechenyii I VU易危 雉鹑 勺鸡 Pucrasia macrolopha II NT近危 血雉 Ithaginis cruentus II LC无危 [1] 龙勇诚等. 滇金丝猴现状及其保护对策研究[J]. 生物多样性. 1996(4). 428 可持续发展·环境保护·防灾减灾 松口蘑 Tricholoma matsutake II 未评估 松茸 该地的传统文化对于物种保护具有一定的积极意义。就滇金丝猴的情况来看，滇金丝猴分布区域总面积约116平方公里，其中1/3为甲卡和西鲁两个自然村的集体林，其余2/3为国有林，在此区域内，甲卡和西鲁两自然村都具有神山崇拜和水源林保护两种传统的保护手段。 神山崇拜在当地具有悠久的历史。甲卡、西鲁两自然村共有49户村民，为信仰藏传佛教的纳西族社区，拥有共同的神山。对于神山上自然资源的利用，有着严格的规则，村民不会在此区域内进行建材采伐，也很少在此收集薪材。 水源林保护在村规民约中得到了体现。西鲁河是甲卡和西鲁的水源，而滇金丝猴的活动区域基本都在西鲁河的水源林内。当地已经制定村规民约，在此范围内的薪材采集和建材采伐需要遵守村规民约的规定。但是由于该地也是林下产品采集地，在滇金丝猴分布的森林中出产羊肚菌，西鲁、甲卡两个自然村一般不采集，但有其他社区的人到此采集，在采集的高峰时期对滇金丝猴有一定的影响。 甲卡和西鲁两自然村在滇金丝猴保护协会的支持下，各聘用了一名护林员，对森林的保护进行监督。在美国大自然协会的支持下，两自然村已经完全普及太阳能热水器，减少薪材使用1/3，在山水自然保护中心（原保护国际中国项目）和滇金丝猴保护协会的支持下，两自然村均已开展社区保护工作，甲卡自然村建成环境教育中心；西鲁自然村建立了共同基金，用于开展集体活动和保护滇金丝猴。 根据调查，当地自然保护组织滇金丝猴保护协会、大自然保护协会、保护国际中国项目共同在这里启动了“特许协议保护”项目，项目将探索利用“集体林权”改革和“国家重点生态公益林生态补偿”工程的契机，通过社区承包林地，利用传统的保护方法开展自然保护工作，以获得社区发展机会的模式，在上述三地建立完全符合国际惯例的“社区保护地”。目前项目已经得到相关政府部门和社区的支持，特许保护协议正在起草中。当地林业主管部门也正在研究如何通过行政许可的形式，给予社区保护地相应的支持和认可。 四、法律问题分析 （一）特许保护机制的涵义 特许保护机制中的“特许”一词实为英文Concession之汉译。《朗文当代英汉双解词典》将Concession解释为“（政府、土地所有权人给予的从事某种特别活动的）特许权”，[2] (p. 288) 表明特许的核心内容就是权力、权利的让渡以及许可。相应地，以政府或者土地所有权人让渡部分权力或权利为基础，以政府和土地所有权人之外的法律主体积极参与环境保护为目的，以约束各方权利、义务的特许保护协议为表现形式，并以该协议的履行为实施机制的环境保护机制即为特许保护机制。由于特许具有协议的性质并且以特许保护协议的形式体现，因此特许保护机制也可称为协议保护机制。 在特许保护机制中，政府和土地所有权人之外的积极参与环境保护的法律主体主要是非政府组织、研究机构、公司、社区成员等，其参与特许保护机制的途径主要包括两种模式，即实施人模式和资助人模式。实施人模式是指非政府组织等政府和土地所有权人之外的法律主体作为申请人，向政府或者所有权人提出申请，成为被许可人并实施保护项目。资助人模式是指非政府组织等政府和土地所有权人之外的法律主体作为资助人，资助他人向政府或者所有权人申请特许保护项目。实施人模式仅仅涉及两个法律主体，即申请人和特许人；资助人模式则涉及三方法律主体，即资助人、特许人以及被许可人。在资助人模式中，申请人与特许人之间形成特许关系，申请人即为被特许人。在资助人模式下，特许人与被特许人之间形成许可关系；资助人与被特许人之间形成附条件赠与关系，双方可签订环境保护资助协议，约定被许可人必须达到的环境保护目标以及资助人承诺提供的资助和可以获得的权利（比如项目冠名权）。需要注意的是，在资助人模式下，在资助人和特许人之间一般不直接产生法律关系。 （二）特许保护机制的特点 传统的环境保护机制主要是政府主导的命令—控制型保护机制，难以调动社会公众的积极性和主动性，也难以发挥非政府组织的作用。随着环境问题的严重以及公众环境意识的提高，越来越需要对环境保护机制进行创新，寻求经济、有效并且能够使公众和非政府组织积极参与的机制。特许 [2] 朗文当代英汉双解词典（第一版）[M]. 香港：朗文出版（远东）有限公司，1988. 429 20112 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 保护机制应运而生并受到广泛欢迎，皆因与其他环境保护机制相比，具有如下特点： 第一，契约性。该机制的最大特点在于，当事人以特许保护协议的形式约定各自的权利和义务，如果保护地是非国有土地，该协议具有民事契约的性质；即使保护地属于国有土地，国家根据当事人的申请授予的特许仍然具有公法契约的性质。总之，特许保护机制体现了契约精神，使当事人之间的关系具有契约的性质。 第二，参与性。该机制的参与性特点主要表现为资助人、利害关系方、利益攸关方的积极参与。除了自己亲自从事环境保护活动之外，希望保护环境的个人和组织可以通过多种途径和方式支持他人从事环境保护活动，比如公益捐赠。但在公益捐赠关系中，捐赠人很难为保护活动设定具体的目标并且积极参与受赠人的环境保护活动，这在一定程度上打击了人们的环境保护公益捐赠积极性。与公益捐赠等其他支持形式相比，特许保护机制为资助人提供了更加积极的参与机制。除了提高了资助人的参与程度，该机制也提高了其他利害关系方、利益攸关方的参与程度。在传统的环境行政管理中，不仅利益攸关方一般难以积极参与保护地的环境保护活动，而且很多时候连利害关系方都难以积极参与环境保护活动。相反，特许保护机制使利害关系方、利益攸关方都可以积极参与环境保护，提高了保护地当地社区的参与程度，加强了环境民主。 第三，有效性。该机制有效地调动了各方的积极性，能够很好地实现环境保护目标。上述参与性特点已经表明该机制可以调动资助人以及其他利害关系方和利益攸关方的积极性。事实上，该机制也可很好地调动政府以及对保护地享有所有权或根据传统习惯使用该土地的民事主体的积极性，使环境保护活动更加有效。 由于职责要求，负有行政管理职责的行政机关本身就有压力和动力履行好环境保护职责，而之所以不能很好地履行职责，主要原因是能力和资金不足。特许保护协议规定实施人应当完成的环境保护任务同时也是这些行政机关本身依据职责必须完成的工作，这就相当于减轻了行政机关的工作压力，自然会获得行政机关的支持，有助于提高环境保护效果。 对于保护地享有所有权或者类似所有权的民事主体，一般都希望能够保护和改善该地的环境。即使该民事主体希望对土地进行有可能破坏环境的开发活动，如果申请人在该土地上进行能够实现可持续利用的环境管理和有限度的开发、利用并同时补偿一定的经济损失，该所有权人或者享有类似所有权的民事主体从其长远利益考虑，也会有保护好环境的动力。如果环境保护活动不仅保证了所有权人或者享有类似所有权的民事主体不会因此遭受经济损失，而且还可获得与环境保护活动相伴的就业机会或者其他利益，就更能调动积极性，实现环境效益和其他社会效益。 第四，针对性。各个保护地之间的差异既包括自然差异，也包括社会差异。保护地之间的自然差异主要包括自然条件、主要需要保护的环境因子等等因素；社会差异主要表现在法律法规体系、管理体系、居民状况、利害关系方、利益攸关方等等要素。特许保护机制可以根据每个保护地的不同特点设计出具有针对性的保护方案，很好地满足了环境保护的差异性需求。 第五，经济性。由于该机制具有上述有效性和针对性，可以较少的投入获取较大的环境保护效果，因此具有很好的经济性。 第六，可预测性。该机制通过契约的方式约定了各方当事人应当作出的行为以及应当实现的环境保护目标，使环境保护结果具有很强的可预测性，对于所有当事人来说都具有重要意义。资助人可以根据特许保护协议对实施人进行绩效考核（同时也是对特许人的配合程度进行间接评价），并且在实施人（被许可人）违反约定时有权索赔或者拒绝继续提供资助；特许人可以根据特许保护协议预测环境保护结果；而被许可人也可预测自己在履行特许保护协议之后可以获得的收益。 特许保护机制的上述特点使其与传统环境保护机制区别开来，不仅加强了环境保护的效果，而且也对资助人更加具有吸引力。很多环境保护组织、环境保护基金会都有绩效考核要求，该机制的上述特点正好满足了这类组织的要求，从而受到广泛的青睐。 （三）关于特许保护机制的不同立法模式的比较法分析 每个国家都可以根据本国法律传统、现有法律体系和具体国情，采取不同的立法模式实施特许保护机制，实现异曲同工的效果。新西兰和秘鲁的立法模式就具有典型意义，分别代表了两种不同的立法模式。以下以这两个国家为例进行比较法分析，以发现可资借鉴之处。 1、新西兰 新西兰采取了利用原有法律制度资源，赋予普通特许制度新功能的模式实施特许保护机制。该模式的特点是仅仅一般性地对特许制度作出规定并为特许保护机制留下足够的法律空间，而不另行制定特别立法。 430 可持续发展·环境保护·防灾减灾 新西兰的相关立法主要是1987年《保育法》（Conservation Act 1987）。该法第3B部分对特许的种类、授予、流转、管理等问题做出了规定，适用于新西兰的所有保护区。根据该法，特许包括租约（Lease）、许可（Licence）、准许（Permit）、地役权（Easement）四种形式。除非根据该法能够得到豁免，否则在取得特许之前，不能在保护区开展任何活动。根据该法第17U条，在批准特许申请时，保护部部长应当考虑(a) 活动以及拟修建的构筑物或设施（如果有的话）的性质； (b) 该活动、构筑物或设施的影响； (c) 能够合理、可行地采取的旨在避免、补救、减缓该活动的消极影响的措施； (d) 部长根据该法第17S条或17T条收到的任何信息；① (e) 相关环境影响评价，包括审计或复查； (f) 根据该法发布公告之后收到的口头和书面意见； (g) 其他相关信息。该法第17X条规定部长在给予特许时可附加相关条件，对环境保护作出要求，被许可人必须执行。该法规定保护部部长可以事后重新审查这些条件对于环境保护是否适当、充分。该法规定了申请人、被许可人的环境保护义务，可以保证被许可人在从事许可的行为时不会过度损害环境。② 根据该法提交的申请、保护部部长依法作出的特许以及特许中规定的条件，具有一定的契约性质，因此也可称为特许协议。 该法并没有明确规定以特许的形式从事环境保护工作，但是由于该法允许任何人对保护地的保护和利用提出特许申请，并对满足相关条件的申 |
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