鄢 斌:损害概念之法解释学理解与适用(三)
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《老年人权益保护法》等，而这些法律条文目的中都明确规定保护这些特定主体的“合法权益”。这意味着权益可以分为合法权益和非法权益，而权利是没有非法之说的，因而权益除了权利外还包括其他利益在内，当其为法律权益时，也即受到法律的保护的利益。因而我们可以将合法权益理解为广义的“法益”，它既包括权利在内，也包括其他受法律保护的利益。 因而，在从体系解释的角度理解“权益”的基础上，再来理解侵权责任法上的“民事权益”就比较容易了。侵权责任法第2条第2款在对“民事权益”列举的最后以“等人身、财产权益”兜底，说明这里的“民事权益”不仅包括各种民事权利，还包括权利以外的利益。 （二）损害对象之限缩性解释 日本在判断某一致害行为是否为侵权行为的构成要件时，采取了“忍受限度”理论。即以为社会观念所承认的受害者的忍受限度作为引起或发生侵权行为的标准。②根据这一理论，人们可以忍受某种伤害，如果那些伤害超过了忍受的限度，无论加害者是否设置了相当的设备、履行了应有的注意义务，受害者都可以采取法律行动。这里的“忍受限度”理论实际上是一种利益衡量原则的体现。 我国学者苏永钦认为：“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性, 以保留合理的行为空间。”③这里针对的主要是绝对权利，法律对其行为规则进行了非常明确的规定，每个人只有在权利范围内才享有自由，行为的边界即为他人的权利，行为人在行使权利的过程中不享有侵害他人权利的自由。侵权行为法中应在保护受害人合法权益与他人的行为自由之间做出正确的衡量。这就须对损害的对象范围进行限制。 从德国民法典和台湾民法典可以看出，其立法上对不同的利益作出划分并且采取了不同程度的保护。我国侵权责任法中并没有对所保护 “民事权益”进行区分，而是一概说明。侵权责任法第7条中关于无过错责任，只说明“损害民事权益的，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，对于其保护的范围究竟是一概的“民事权益”，还是有限制的，也未作出说明。从条文内容来看“民事权益”包括权利及其他受法律保护的利益，对两者采取的是同等保护，没有区别不同的保护方式和保护程度。这同法国模式下不分权利和利益一并保护是相同的。 我国学者葛云松认为，德国民法典上并不是将“权利”和利益进行区别保护，而是将绝对权利与其他利益区别保护，而后者包括绝对权意外的权利（如债券、形成权）以及权利之外的其他利益。 ① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2001:69-89. ② 黄德林.周敬玫,日本环境损害赔偿责任相关法律制度研究[J].今日南国.2008(2):176-177. ③ 苏永钦.走入新世纪的私法自治[C].北京:中国政法大学出版社, 2002:306. 385 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 ①本人比较认同这一观点。虽然梅迪库斯认为生命、身体、健康和自由理解为一种人格利益或生命利益，但这种利益是受到法律的绝对保护的，可以对抗第三人。从我国《侵权责任法》第2条第2款列举的“民事权益”来看，也可以将其理解为绝对权利和其他受法律保护的利益，只是没有对其进行区别保护。 对于绝对权的理解，绝对权的权能包括积极权能和消极权能两个方面。所谓积极权能是指权利人享有行使或不行使或采取何种方式行使权利的选择权；消极权能是指权利人在其权利受到不当限制时，依法享有排除该不当限制的权利。因而对于绝对权的侵害是不要求有损害结果的发生。我国有观点认为，在针对绝对权侵权诉讼过程中，应当引入新的侵权责任归责原则即无损害结果的无过错责任原则（这里的损害是指狭义上的损害），当权利人没有要求侵权人承担赔偿损失或赔礼道歉的责任时，其归责原则应适用无损害结果的无过错责任原则。②本人认为，引入新的归责原则是没必要的，无损害结果的无过错责任原则本质上就是无过错责任原则，前者是涵盖在后者之中的。但是针对绝对权侵权，本人认为在无具体损害结果或权利人没有要求侵权人承担赔偿损失的责任的情形下，适用无过错责任原则是适当的。德国民法典第823条第1款以及日本民法典709条虽然对绝对权侵权行为的过错归责原则，但在该条款后文中也强调了是在要对该损害承担“损害赔偿责任”的情形下。对于权利之外的法益，由于没有明确的权利依据，因而受害人必须证明自己存在具体的损害，侵权人承担过错责任。 如前所述，在《民法通则》第六章的民事责任规定中，并未将对债权的保护纳入到侵权的民事责任之中，而在《侵权责任法》中也未有关于债权的保护规定，因而纯粹经济损失是难以纳入《侵权责任法》的保护体系之中的。而于人格利益的保护，法律明确规定的侵害人格权的损害赔偿，对于侵犯其他人格利益的法律保护，《侵权责任法》第22条规定了“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。这里规定的精神损害赔偿的客体包括人身权与人身利益，因而其他人格利益造成的精神损害在侵权责任法的赔偿范围之中的。但其与侵害人格权的精神损害相比，应受到更多限制。2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中，第1条第1款规定了受保护的人格权，而第2款中规定了对其他人格利益的保护，但为具体包括哪些人格利益未说明。从后文中2-4条的规定来看，侵害并可诉请精神损害赔偿的“其他人格利益”包括亲属关系、死者的人格利益以及具有人格象征意义的特殊纪念品。 德国民法典第847条对精神损害赔偿金进行了规定，在侵害身体或者健康的情形下，或在剥夺人身自由的情况下或者非法诱使妇女允诺婚姻以外的同居的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。这是德国法上明确规定的精神损害赔偿的对象。而对于德国民法典823条第1款中的“其他权利”的侵害，理论界也称之为框架权，它包括法一般人格权和营业权，在具体司法实践中是否构成侵权并获得赔偿一般是基于个案考察和利益衡量的结果。 美国法院在处理精神损害赔偿的限制问题上，主要表现在身体影响规则的限制、可预见规则的限制、因果关系的限制以及对第三人精神损害赔偿的限制。其中，身体影响规则限制主要是指美国法院针对精神损害是无形性，为避免虚假诉讼危及行为自由，一般会要求精神损害是有身体损害导致的或具有某种可以识别的身体上的症状；可预见性规则限制是指行为人对精神损害的发生及其严重程度是否有可预见性时法官和陪审团考虑的重要因素，这主要基于在当事人之间因合同、法律地位或先行行为而具有特殊关系；因果关系限制主要考虑被告行为与原告精神损害之间有无直接因果关系；对第三人赔偿限制主要考虑受精神损害人是否为直接受害人。③ 美国法院的这种对精神损害赔偿的限制规则对我国司法实践中精神损害的认定具有重大的借鉴意义，我国司法实践中有关精神损害赔偿的案例判决差距悬殊，很大程度上是因为立法上对可获得“精神损害赔偿”的利益损害界定模糊，同时也缺乏科学的认定精神损害的方法。 三、损害概念法律解释在司法中的运用 （一）损害必须存在原则的适用 罗马法谚：无损害即无赔偿。大多数国家的立法将“损害”必须存在作为侵权责任成立的构成要件之一。 ① 葛云松.侵权责任法保护的民事权益[J].中国法学.2010(3):37-51. ② 王振雷.绝对权侵权责任归责原则体系及其责任承担[J].河南司法警官职业学院学报.2007(2):56-57. ③ 周琼.陈晓红,侵害“其他人格利益”精神损害赔偿的限制—一种比较法视角[J].法商研究.2011(5):102-109. 386 可持续发展·环境保护·防灾减灾 在英美法系国家的司法实践中的自身可诉性侵权行为和须证明实际损失的侵权行为，是从受害人是否须承担具体损害的证明责任的角度对侵权行为两分化。但无论是哪种情形，确定“损害”的存在都是必须的，只不过在自身可诉性侵权行为中，损害是由法官根据被告行为直接推定或根据“合理人”标准自由裁量确定损害是否存在，这就意味着自身可诉性侵权中的“损害”不一定是具体损害，即使没有造成任何具体损害，或者原告无法证明具体损害的存在，也不妨碍被告侵权责任的成立。 法国实务界对“损害”本身采取的是宽泛的定义，因而要求受害人必须举证证明实际上受有损害“损害”（包括财产上损害与非财产上损害）后，始能请求损害赔偿。但存在两种例外情况，即在侵权责任法领域，即使受害人实际上并未受有任何实质上的损害，法院有时会受刑事责任的“惩罚制裁”、“预防再犯”的思想的影响，基于“私法制裁”的观点，承认加害人侵权责任的成立，这主要体现在不正当竞争领域。在单纯不法侵害他人权利但未造成任何财产上或非财产上损害的，如窃取他人之物后又原封不动的返回失主，虽未造成任何财产上或非财产上的损害，法国法院有时仍会以“象征性损害赔偿”的名义，判令侵权人给付给被害人小额的赔偿金，以示惩罚。①我国虽存在惩罚性侵权赔偿，最典型为《消费者权益保护法》中规定的基于欺诈行为的双倍赔偿，但前提是须消费者有客观损害的存在。 台湾学者史尚宽先生认为，权利侵害只需有侵害行为即可构成侵权行为，而违反法律保护性规定，须有具体的客观损害的存在始可构成侵权行为。② 以上例子似乎意味着侵权行为法上的“损害必须存在原则”有例外情形。然而本人观点认为，如前文所述，从狭义的角度来理解损害的话，权利的侵害不要求有具体损害结果的发生，而权利之外的受法律保护的利益的侵害则要求有损害结果客观存在（这里的损害结果主要指财产利益的丧失或减少）。也即前者是类似于刑法中的举动犯，只要有实施侵害的行为即构成侵权。然而，如果从广义的“损害”概念来理解的话，即便是权利的侵害也可以理解为一种损害，是一种抽象的损害，损害并不只是一种财产损失，当一个人权利受到阻碍是侵害本身就包含了损害。 （二）利益比较方法在损害事实认定中的运用 损害的本质是一种“利益的丧失或减少”，利益比较方法是将侵权责任原因事实发生后，受害人“请求赔偿时的利益状况”，与假设侵权责任原因事实未发生时，受害人“应有利益状况”两者进行比较，以前后两者利益的差异作为损害是否存在的认定依据。③这里的利益既包括财产利益，也包括非财产利益。 这里进行对比的是假设侵权责任原因事实“未发生时”受害人“应有利益状况”，而非侵权责任原因事实“发生前”受害人“既有利益状况”。因而，即使在侵权责任事原因发生后，受害人的利益状况较侵权责任原因事实发生前并未发生恶化，也不影响损害的认定。 利益的比较是被害人的整体利益状况进行比较。因而在两种不同利益进行比较情形下，应从总体上进行比较判断利益的丧失或减少的状况。这与我国侵权损害赔偿原则中的损益相抵原则一致，即赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应在损害中扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿。除此之外，还过失相抵原则，我国侵权责 |
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