鄢 斌:损害概念之法解释学理解与适用(二)
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害 侵害和损害均可作名词或动词解，两者有联系也相互区别。我国侵权责任法并未对其进行专门区分，因而在概念使用上较易产生混同。 从大陆法成例看，德国法上将可归责的侵权行为分为三类：一是违反不可侵义务（也即权利之侵害）；二是违反保护他人之法律；三是以背于善良风俗之方法加损害于他人。台湾《民法典》第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。 台湾民法系继受德国法而来，二者对侵权之行为使用了侵害、损害、加损害三个概念。依文义，此处之侵害是一种直接的行为；损害则为一种间接的结果状态。据史尚宽先生观点，侵害之中含有损害之意，其既可以理解为侵击也可以理解为损害，间接的侵害权利即损害权利。加害则指被侵害客体为个人利益时（不问其为权利、法益或为其他一切利益），故意以背于善良风俗之方法加损害于他人的行为，并引起损害结果的发生。④ 英美法之侵权行为可划分为自身可诉性侵权行为和须证明实际损失的侵权行为两类。依前者，受害人只需证明被告实施相关侵权行为，无须开示自己基于被告行为所遭受的损失。依后者，须受害人证明实际损失的存在，也即受害人基于侵权行为所受财产上之不利益。⑤其侵权法中之“damage”本身具名、动双性，作名词解损害后果，作动词解与侵害同义。 从我国侵权责任法中的相关条文来看，使用“损害”、“侵害”主要表现为以下情形：（1）第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；（2）第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”；（3）第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。” 有学者提出损害本质上是侵害行为所造成的一种后果，这一后果具有对于受害人不利益的属性。⑥按其理解，侵害是一种行为事实，而损害为一种结果状态。从立法出发，我国侵权行为法中“侵害”与第七条之“损害”为动词，其客体均为民事权益。第十六条“损害”作名词，指可用金钱赔付的损失。从立法目的和体系解释出发，第六条乃过错责任条款，要求行为人违反民事义务且发生具体损害结果。由于“侵害”一词在我国立法例中并不含具体损害结果之意义，故本条中“侵害他人民事 ① [日]岡田幸代.ドイツ環境法における生態損害賠償について[J].早稲田法学会誌.2005(55):95-143. ② http://baike.baidu.com/view/6003037.htm ，2012-04-28访问。 ③ 关于环境污染，我国通说和立法均指“人类活动使环境要素或其状态发生变化，环境质量恶化，扰乱和破坏了生态系统的稳定性及人类的正常生活条件的现象。”污染生态环境之后果一方面是人之民事权利受损，另一方面则是生态受损。有学者将“环境污染”划分为实质型环境污染和拟制型环境污染，前者是指人的污染行为首先是造成环境要素的污染（如土壤、大气、水体等），然后间接导致人身、财产损害；后者是直接造成人身、财产损害，环境要素在这一过程中仅起到传输的作用，环境要素本身并未遭受损害（如噪声、光、热、恶臭等）。（参见：张宝.环境侵权归责原则之反思与重构—基于学说和实践视角[J].现代法学.2011(4):89-96.）这样的理解实质上是混淆了污染环境和环境污染概念的差异。 ④ 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000(1):132. ⑤ 胡雪梅.英美侵权行为法“自身可诉”侵权制度及其合理借鉴[J].现代法学.2011(1):143-151. ⑥ 张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998:92. 383 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 权益”之“侵害”应按照损害解，即实施侵害行为并造成不利结果。立法之第七条乃无过错责任条款，其成就虽不要求具体损害结果之存在，然由于本条之引致所指甚广，既有直接侵害行为也将不可量物侵害等消极侵害行为包括在内，故此处“损害”一词宜作广义解释，司法实践中其含义可根据侵权行为之具体类型界定。 二、损害之对象 （一）侵权责任法之“民事权益”解释 综合国内外学者对“损害”的定义，从中可以总结出“损害”内容的核心在于利益丧失或减少。何为利益，根据苏宏章学者在其《利益论》中的解释，“是指一定的社会形式中由人的活动实现的满足主体需要的一定数量的客体对象。”“人的本质是在活动中形成的，是在各种社会关系中显示的。人的利益决定了人的活动的发生和发展，决定了人的活动结果，各种社会关系中最本质、最基本、最有决定意义的是利益关系，人们一切的社会关系实质上体现为人民的利益关系。”因而，他认为“利益不但揭示了人作为主体的本质，而且也揭示了作为课题的本质。”① 我国学者董兴佩按利益是否具有法属性将其划分为三类：法益、非法利益、法外放任利益。法益也即法承认、实现、保障的利益；非法利益即法排斥、反对的利益；法外放任利益指法所不予干涉的利益。②在权利与法益的关系上，他认为所有的权利都是法益。法益可划分为权利、权力以及弱保护法益。权利是法律直接承认的私人利益或是法律承认的私人利益主体赖以谋求利益之手段，是被法律所确认的类型化了的利益；权力代表公共利益，作为谋求公共利益的手段，法律对权利和权力都提供完全的法律保护；弱保护法益是以纳入法律保护范围，但法律只提供相对薄弱、不完整之保护（如不特定多数人共享之利益、公序良俗所保护之利益）。董兴佩学者是从广义角度去界定法益的概念。据此观点，在这三种利益划分中，法益属于侵权责任法保护的内容。 日本《民法典》第709规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”。③可见，日本民法典中损害的客体包括权利和受法律保护的利益的丧失或减少，未直接使用法益一词，也未对权利与受法律保护的利益采取区别保护。日本学者大冢仁认为“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益，产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使这种利益上升为法益”。④在这里，对于“法益”的理解是不包含被法律特定化、类型化的权利的狭义的“法益”。 德国民法典第823条第1款规定，“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对他人因此而产生损害赔偿义务”。依据德国学者迪特尔·梅迪库斯的观点，德国民法典上的权利是指，仅在承担人（权利主体）可以与标的（权利客体）相区分的场合，始可称为权利。生命、身体、健康和自由等不能理解为主观权利，这些都是人的性质，与人本身并不能分别开来，所以称为人格利益或生命利益。这里的“其他权利”指的是一般人格权（人身名誉、对他人私密范围的侵入等）和营业权（所设置的，并且所从事的营利事业的经营）。⑤从第823条第1款可以看出，损害赔偿请求权被集中在受直接侵害的人，那些因此种侵害间接地在自己的财产方面受到妨碍的人，通常不具有自己的请求权。第823条第2款规定，“违反保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务”。第2款规定的是保护他人的法律规定，并且侵权人承担的是过错责任，根据迪特尔·梅迪库斯的理解，这里的过错仅需涉及对保护性法规的违反，而不需涉及法益的侵害。第826条规定，“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人有赔偿义务”。这一条是对故意背俗的侵害行为的规定，它在主观上做出更严格的要求，以故意为必要，按照梅迪库斯的解释，这里的“故意”为预见损害的发生（损害发生事件的种类和方向）为可能。 台湾民法典沿袭德国民法典的规定，将损害的内容分为三个方面：权利、保护法律规定（法益）、善良风俗。善良风俗是指民众的一般道德观念，只有侵害人具有故意加害之目的，且违反法律整体的目的精神时，始构成侵权，类似于法外放任利益，只有在特殊情形下，法律明确作出规定时，侵 ① 苏宏章.利益论[M].辽宁:辽宁大学出版社,1991:21. ② 董兴佩.法益：法律的中心问题[J].北方法学.2008(3):29-34. ③ 渠涛.最新日本民法[M].北京:法律出版社,2006:151-154. ④ [日]大冢仁.刑法概说:总论[M].东京:有斐阁,1992.转引自:曹险峰.在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读[J].当代法学.2005(4):85-89. ⑤ [德]迪特尔.梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林.卢谌,译.北京:法律出版社,2007. 384 可持续发展·环境保护·防灾减灾 犯该利益才承担法律责任。这里将权利、法益并列举出，是从狭义上对法益的概念作出界定，也即权利之外，虽没有被类型化，但受到法律明确的保护。台湾学者曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源”，①也即法益是受法律消极保护而非积极保护的，不同于权利。目前大多数学者是从狭义的层面上使用法益这一概念。 我国宪法中第二章专门规定了公民的基本权利与义务，这里的“义务”，其实可以理解为公民有义务保护或不侵犯他人合法的基本的利益。 根据我国《侵权责任法》第2条第2款规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。明确列举出来的民事权益均为权利，但后面又使用“等人身、财产权益”作概括性的说明，对于“权益”一词该如何理解？ 我国《民法通则》第5 条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《民法通则》这2条规定为侵权行为损害的对象撒了一个很大的网，“侵害他人财产、人身的”表面既可以是权利也可以是权利以外的合法利益，这里的权利是绝对权还是相对权，利益是否能涵盖所有，没有任何限制。但从整体来看《民法通则》的章节安排的话，《民法通则》第五章专门规定了民事权利，包括财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权四小节。结合第六章第三节第117条至120条关于侵权的民事责任的具体规定来看，分别是对公民的财产权、知识产权、人身权、人格权进行具体的保护，且条文明确保护的是权利，并且从条文的内容看这里的权利均为绝对权，关于债权的民事责任则在第六章以单独小节进行规定。 我国有《消费者权益保护法》、《妇女儿童权益保护法》、《未成年人权益保护法》、 |
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