王 涛:可持续发展视野下的中国取水权制度研究(二)
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与其他非取水权主体达成合意，从而实现取水权流转的权利。在这种权利法律关系中，取水权转让人和受让人都是平等的民事主体，转让是基于双方意思自治而发生的结果，转让人通过转让取水权而获得经济利益，受让人通过受让取水权而取得取水权。需要注意的是，转让自由并非所有的取水权人都能自由转让取水权，此种自由是建立在秩序之上、受到公共利益制约的自由。取水权转让人只能是经过水行政部门许可而取得取水权的取水权人，法定取水权不得转让。按照法律直接取得取水权主要是针对广大农村地区作为农民集体的农民个人为满足日常生活用水需求，包括自身的生活必须用水、家禽家畜的饮用水以及少量灌溉用水，而必须获得取水权。这些方面都是关乎人民群众的生活也是国家保持安定团结的需要，法律因此简化了社会主体取得取水权的程序。 “义务就是指法律规定的对法律主体必须做出一定行为或不得做出一定行为的约束。”取水权人负有的义务是可持续发展理念在取水权制度中的体现。一方面，从社会公共利益角度出发，如果取水权人无限制的开发利用水资源，就会形成资源的浪费，不仅会损害当代人的利益，更会威胁到后代人类享有的开发利用和前代人相同的质量的水资源的权利，从而影响代内公平和代际公平。另一方面，取水权人所负有的保护水资源、综合利用、节约用水、科学取水、在固定的时间和地点取水等义务是将资源的保护和社会经济以及其他方面的发展进行有机的结合协调和统一，既能使水资源发挥保障人类生存，推动人类经济社会发展的功能，又为水这一可再生资源的利用始终在保持其最佳更新能力的限度内进行利用提供了法律保障，即体现了环境与发展一体化的思想。 然而，由于目前我国取水权立法体系建设的滞后，这些义务在我国法律体系中由不同层级的法律规范予以规定，甚至有的义务并未予以规定；法律对取水人违反法定义务超量取水、超时取水处罚较轻，难以保障取水人自觉有效的履行其义务。例如，保护水资源的义务、综合利用、节约用水的义务由2002年《水法》第6条、第8条、第20条、第21条规定；在固定的时间和地点取水的义务由《取水许可证制度实施办法》第14条予以规定；而科学用水义务法律未予规定。在现行立法体系内，《水法》是由全国人民代表大会制定，属于法律，是我国法律体系的组成部分，也是社会主义法律制度的基础；《取水许可证制度实施办法》由国务院制定，属于行政法规。在立法层级上，法律明显高于行政法规，行政法规从属与法律。因此，如果将取水权人的义务均由法律予以规定，由行政法规予以细化，则可有助于取水权人有效履行义务，促进科学、可持续的利用水资源。又如：2002年《水法》第69条规定：“未经批准擅自取水的和未依照批准的取水许可规定条件取水的行为人，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为， ① 周永坤.法理学：全球视野.北京：法律出版社,2010.P116 ② 吕世伦，文正邦.法哲学论.北京：中国人民大学出版社,1999.P544-546 323 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证。”问题是，如果按照违法行为人违法取水的量计算应当缴纳的水资源费已经超过10万元以上的，行为人可能会非常乐意在不构成“情节严重”的情况下每隔一段时间接受处罚一次，原因就在于违法收益高于了违法成本。因此，我国现行法律规定对如何确保权利人履行义务还存在欠缺。 三、对完善我国取水权制度的建议 （一）明确取水权的主体 在取水权主体上应当修改2002年《水法》第48条中将水权主体定义为“单位和个人”的规定，改为“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的自然人、法人和其他组织，应当按照照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。” 增加长期性取水人、短期性取水人和临时性取水人的规定。这样规定的目的在于分清各种不同取水人的种类，明晰各种取水人所享有的权利和承担的义务，从而更有效的对取水人的取水行为加以管理，促进水资源的可持续利用。 （二）明确取水权的内容 未来我国修订《水法》时应当明确对取水权人取水自由权、取水权转让自由权、科学取水义务、在固定时间固定地点取水义务予以明确规定。取水自由权和取水权自由转让权部分应当规定取水权人取水的行为和转让取水权受国家保护，任何人不得非法干涉；明确规定科学取水义务、在固定时间固定地点取水义务以增强取水人的社会责任感，在取水时不浪费水资源、改革生产工艺节约水资源。此外，针对我国相关法律中关于行为人违法取水的处罚无法有效抑制违法取水的情况，笔者建议在《水法》中规定经济罚和人身罚结合，追究行为人的民事责任、刑事责任和行政责任。对于行为人违法取水的行为，行政机关应当责令限期停止侵害、恢复原状以及不包括补办手续在内的其他补救措施。如果行为人逾期未执行的，应当对行为人强制执行，并对行为人处以一万元以上十万元以下的罚款。并且在行为人逾期未执行时，按日给予经济处罚。对于违法取水情况严重的应追究其刑事责任。 Abstract: Our world is in water resource’s crisis. The very fact that China is experiencing water shortage has been impacting large negative influence on people’s welfare and social and economic sustainable development. Water right, as an effective management tool of water resource, helps us to deal with shortage of water resource, to improve utilization efficiency of water resource, and to support people’s welfare and economic development. There has been, however, two vital defects, i.e. lack of clear prescription about the subject, and about the right and obligation that obligee should be deserved. Given this, this paper discusses and analyzes the problems above, and then puts forward corresponding solutions, which are contributed to perfecting China’s water right theory and to the social and economic sustainable development in western China. 作者简介：王涛（1983—），男，山东枣庄人，西安交通大学法学院法律治理学专业在读博士研究生，研究方向：国际环境法，能源、自然资源利用领域的法律与政策。 324 |
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