张红霄.我国集体林权制度改革的法律解析
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张红霄 摘要：本文对本次集体林权制度主体改革与配套改革进行全面的法律解析。认为，集体林权制度主体改革的法律意义在于落实集体林成员总有和林地承包经营用益物权的法律属性，集体林权制度配套改革是通过制度变革与创新落实林地承包经营用益物权，建立低交易成本的林权流转制度。提出，在集体林业发展过程中，良好的法律制度是有效降低社会交易成本、提高森林资源配置效率的制度路径。 关键词：集体林权制度 主体改革 配套改革 法律解析 一、问题的提出 2003年《中共中央 国务院关于加快林业发展的决定》实施后，由福建、江西、辽宁等省率先开展集体林权制度改革。 与以往集体林权制度改革不同，本次改革主要从产权界定与林权流转角度优化森林资源配置，并将之纳入法制建设轨道，保障农民利益和森林资源持续经营目标的实现。《农村土地承包法》奠定了落实农民林地承包经营权主体地位的法律基础，《物权法》则在此基础上以农民集体成员总有为基础，以土地承包经营用益物权、林权抵押担保物权为主要内容，加上根据约定和法律规定可以产生的林地地役权，构成了我国集体林基本物权制度体系，为集体林权制度的全面改革提供了法律依据与要求。 与市场化程度高的行业相比，林业市场化进程的缓慢导致了林业法制建设的相对滞后，而政策性改革的思维定势促使林业政策的制定者和实施者常常忽视法律对林业建设的规范与指导作用，或者不能正确理解和把握相关法律制度的内涵与宗旨。鉴于此，在《意见》全面实施之际，有必要对集体林权制度改革进行一次全面的法律解析，揭示和诠释集体林权制度改革应遵循的法律制度，规范与指导各地集体林权制度改革实践，以保障本次集体林权制度改革及其成果的合法性与稳定性，并为修改相关的林业法律法规，建设我国集体林权法律制度提供应有的法理与法律依据。 基于以上思考，笔者以近几年集体林权制度改革实证研究为基础，依据《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》及《森林法》等法律法规，结合《意见》精神，对本次集体林权制度主体改革和配套改革进行详尽的法律剖析，并对集体林权制度改革实践、林业政策制定与立法提出建设性意见。 二、集体林权制度主体改革的法律意义 （一）落实集体林成员总有法律属性，将使用收益权分配给农民个体，决策权归属农民集体 产权，通常被定义为以所有权为核心的一系列权利的组合，因此，明确集体林所有权性质是建设集体林产权制度的首要任务。 “在一切法制中，物的所有权通常包括对物的享有和经营管理的权力”。[2]近现代民法将所有权分为单独所有和共同所有两种基本类型，单独所有是一个主体单独享有一物所有权，对物的享有与经营管理权力集于一身，共同所有是指一物的所有权同时为数个主体共同享有，因而必须明确物的享有方式与管理决策权的归属。各国立法例一般将共同所有分为共有、合有和总有，共有是指共同所有人按份额享有对共有物的所有权，对份额部分可以自由处分；合有即指共同所有人基于某种关系不份份额平等地享有所有权，对共有物的处分必须经过全体共有人的同意；总有是指多数人所结合的一种共同体，按照团体内部的一定规则，所有物的管理、处分等支配权能属于团体，而使用、收益等利用权能分别属于团体成员。[3] 在《物权法》颁布实施之前，我国法律将集体林所有权界定为“农民集体所有”，但没有进一步规定作为共同所有人的农民个体以什么方式享有集体林所有权，而规定由村集体经济组织或村民委员会或村民小组经营管理。[4]这种不规定物的享有方式而直接规定管理决策主体的立法在实践中必然将“农民集体所有林”演化成“村委会林”甚至“干部林”，而村委会的泛行政化又使地方政府和林业部门可以决定集体林经营方向与经营模式，“农民集体所有林”又无异于“国有林”。立法的缺陷导致集体林排他性严重缺失，为政策的制定者提供了充分的任意解释空间，为政策的执行者带来许多权力寻租的机会。《物权法》修正了这一立法缺陷，第一次明确规定：“ 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，并列举了依照法定程序由本集体成员决定的事项。[5]显然，这一规定将我国农民集体所有林定性为总有，将使用收益权分配给农民个体，管理决策权归属农民集体。《意见》对集体林权制度主体改革的要求与改革实践都落实了这一法律属性： 2. 管理决策权属于农民集体。结合《土地管理法》、《农村土地承包法》、《森林法》的相关规定，包括三层含义： 第一，集体林是区别于国有林的一种独立的所有权形式，其经营方向和经营模式决策权属于农民集体，不属于各级政府和林业主管部门，所有政策应当且仅具有指导意义。以往将集体林视同国有林进行管理、将集体林地无偿或低价划拨组建国有林场、地方林业部门因合作造林而划拨部分集体山林、将自留山无偿划拨为公益林等做法，按现行《物权法》是对集体林所有权的侵犯。因此，《物权法》实施后必须逐步解决在集体林区普遍存在的此类林权冲突。 第二，村集体经济组织、村民委员会或村民小组是农民集体的代理人，其代理人的身份要求其行为宗旨是农民集体成员利益，如果“作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”。[6]《物权法》否定了以往法律直接将经营管理权划给村集体经济组织、村民委员会或村民小组的做法，明确规定村集体经济组织、村委会或村民小组作为代理人代表集体行使所有权，[7]一定程度上解决了农村基层组织以及村干部利用权力损害集体成员利益的法律定性与法律救济问题。 第三，管理决策权属于农民集体的重要标志之一是依照法定民主程序决策集体事项，即经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。[8] （二）落实林地承包经营权的用益物权性质，使农民林地承包经营权具有直接支配权与排他权的法律效力 因林地承包经营权基于承包合同取得，虽然有“债权说”与“物权说”学理之争，但在立法和司法实践中一直按照债权进行制度设计与实施。债权排他性的欠缺导致实践中承包人不能有效对抗来自地方政府、林业部门对生产经营活动的干预；面对发包方单方面解除或修改承包合同，承包方最多只能要求其承担违约责任而无法有效主张林地经营权；遇到国家征收林地，受偿主体往往是发包方，承包人农民的利益得不到合理的补偿等。林地承包经营权债权性质带来的诸多弊端促使有关立法和政策对林地承包制度进行物权化设计，集中体现在《农村土地承包法》中：林地承包权是农村集体经济组织成员的法定权利；林地承包期限为30-70年；县级以上地方人民政府必须向家庭承包人颁发林权证，取得林权证的承包权可以对抗包括发包人在内的第三人，发包人在承包期限内不得收回和调整承包地，林地承包人可以依法流转林地承包权[9]等。经过几年物权化的制度设计与实践积累，《物权法》明确将土地承包经营权规定为用益物权。 根据物权理论，物权分为自物权和他物权，自物权即所有权，他物权是权利人根据法律对他人财产享有的物权，包括用益物权和担保物权。相对于自物权，他物权是一种限制物权，也就是说，除不能对他人财产所有权进行处分外，有权依法对他人财产进行具有排他性的直接占有、使用和一定的处分权（用益物权），或者有权在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利（担保物权）。林地承包经营权被《物权法》界定为用益物权，在法律上就确定了农民个体对农民集体所有林所享有的他物权，意味着林地承包经营权人除不能处分所承包林地的所有权外，在承包期限内，对其承包的集体林地有权依照自己的意思占有、使用、收益，并可以流转其承包经营权。因此，本次集体林权制度主体改革不仅落实了集体林成员总有的法律属性，而且使农户获得具有物权内容与效力的林地承包经营权： 2. 林地承包经营权人有权对抗包括所有权人在内任何人的干涉。具体包括：有权拒绝任何第三人（包括从中央到地方的政府部门）强加的生产经营安排；在承包期限内，发包人不得调整和收回承包地；承包地被征收时（如公益林、自然保护区），有权获得包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费在内的足额补偿，并有权获得社会保障费用和生活安排。[10]这一规定对现行的林地征收补偿制度、森林生态效益补偿制度提出了改革的法律标准，《意见》将其作为“保障收益权”的主要任务。 3. 林地承包经营权被侵犯时，林地承包经营权人既可以按照承包合同请求法律保护，也可以直接根据《物权法》获得包括物权确认、追及、妨碍、毁损救济以及损害赔偿在内的物权救济。[11] 综上所述，集体林权制度主体改革的法律意义在于：一方面，落实集体林成员总有和林地承包经营用益物权的法律属性，从立法上解决了长期制约集体林业发展的所有权与森林初始权的制度瓶颈，为森林资源优化配置奠定产权制度基础。另一方面，明确“放活经营权、落实处置权、保障收益权”配套改革的本质在于通过制度变革与创新具体落实林地承包经营用益物权。 三、集体林权制度配套改革的法律意义 （一）建立低交易成本的林权流转制度，落实林权抵押物权以发挥林权交易安全与激励功能 排他性与可转让性是产权的本质属性，通过用益物权确立与强化林地承包经营权排他性功能后，赋予林地承包经营权人意思自治的流转权利既是林地承包经营用益物权的法律要求，也是林地承包经营权人实现其产权利益的理性选择之一。从森林持续经营角度分析，林地承包经营权流转是实现森林规模经营、森林资源有效配置的必要路径,交易成本最低时资源配置达到最优。在我国现阶段，林权流转的交易成本较高，市场的不完全竞争性、地方与部门利益的驱动、交易双方以及政府的有限理性等都是高交易成本的形成因子。因此，建立低交易成本的林权流转制度是实现农民利益与森林持续经营双赢目标的要求。而物权法、合同法与反限制竞争法等法律制度的功能之一在降低交易成本、提高资源配置效率： 对于林地承包经营权的流转，《物权法》基本沿袭了《农村土地承包法》内容，综合两法相关规定，赋予林地承包经营权人意思自治流转权的内容主要包括： 第一，所有的家庭承包经营权都可以依法流转。林地承包经营权的物权性质是其流转的法律前提，实行家庭承包的，承包方自承包合同生效时取得林地承包经营权[12]，而县级以上林业主管部门必须向承包方颁发林权证[13]。据此，家庭承包经营权是法定的物权，自然可以流转。而对于通过招标、拍卖等方式承包集体林地的，《农村土地承包法》规定必须取得林权物权凭证后才可以流转。[14]也就是说，非家庭承包经营权不是法定的物权，法律对此不主张物权保护。这一规定要求在改革实践中对于通过招标、拍卖等方式承包集体林地的不予发放林权证，以保证集体成员的物权利益，减少林权冲突。 第二，林地承包经营权流转后，流转双方有选择物权保护或债权保护的自由。《物权法》明确规定，当事人之间订立转让不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。[15]《农村土地承包法》也规定，林地承包经营权采取互换、转让方式流转，未经登记，不得对抗善意第三人。[16]而一些林业部门规章[17]、地方法规[18]以及改革实践都误将林权变更登记作为流转的义务性要求，应予以更正。 由此可见，现行法律在一定程度上放开了林地承包经营权的流转，有利于林地经营的市场化与规模化，但仍保持了谨慎的态度。以转让为例，转让是最彻底的林地承包经营权流转方式，但法律要求出让方必须具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，而受让方必须是从事农业生产经营的农户。[19]该规定的立法宗旨在于防止农民失地，对此学术界争论较大。笔者以为，对于绝大多数农村社区，林地与耕地的性质不同，耕地担负着基本生活甚至社会保障的功能，林地则具有商品性质，特别是随着农村最低生活费等保障制度的逐步实施，应该放开林地承包经营权的流转。 2. 规范流转主体与政府行为，营造低交易成本的竞争环境 合同是交易双方以较低的交易成本实现各自经济目标的有效途径。但实践中，合同双方信息、财力以及其他社会资源占有的差异会加大交易成本，损害一方当事人权利。以农户和公司间的林权流转为例，无论就流转双方利益还是森林规模经营而言，农户和公司间的林权流转是一种良好的趋势。但笔者的调研结果显示，在农户和公司间林权流转中，农民权利普遍受到不同程度的限制与损害。主要表现在合同订立中公司方利用其经济实力或获得地方政府协助或与村干部“合谋”签定期限长、价格低、权利多责任少的合同。因此，如何根据合同法理论与法律规定，建立适合林权流转合同特点、减少合同交易成本、保证公平竞争的林权合同制度是集体林权制度深化改革的重要任务。 市场失灵是政府干预的理论依据，但失灵的政府不一定比不完全竞争市场更高效。特别在市场经济发展初期的社会，比市场失灵更值得规范的是政府及其部门为自身利益限制市场竞争的行为。在林权制度改革方面，政府失灵已导致我国经历了多次阻碍集体林业发展的产权制度变迁，而在本次集体林权制度改革实践中，利益驱动又可能成为地方政府和林业部门以规范流转为名限制或变相限制产权者权利，加大交易成本的真实原因。因此，在林权流转市场建设方面，各级政府和林业部门应该也只能建立减少获取信息、谈判和监督成本的交易市场，而不能通过统一交易市场、评估前置程序、一律实行变更登记等手段加大交易成本，侵犯交易双方权利。 3.落实林权抵押物权制度，发挥其保障交易安全和经济激励功能 如前所述，担保物权与所有权、用益物权一起构成完整的物权制度体系。抵押权是担保物权的一种，根据物权法定原则，可以抵押的财产应该由法律明确规定。在《物权法》颁布实施之前，《担保法》以“依法可以抵押的财产才可以抵押”为原则,将四荒地的林地使用权列为可以抵押的财产,而将包括自留山、林地承包经营权在内的林地使用权排除在外[20]。而最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分抵押无效。”据此，因林地使用权抵押得不到法律保护，在司法实践中无法处置立法上可以抵押的林木所有权。《物权法》改变了林权不能抵押的法律桎梏：第一，只要“法律、行政法规未禁止抵押的财产”[21] 都可以抵押。而与林权抵押相关的禁止抵押对象只有林地所有权和自留山权[22]。因此，包括林地承包经营权在内的林地使用权可以抵押。第二，土地附着物可以抵押，而且允许多项财产一并抵押，[23]那么，包括林地承包经营权在内的林地使用权及林地上的林木可以一并抵押。《物权法》关于林权抵押物权的法律规定，不仅有利于保障林权交易安全，而且有利于部分解决山区农民融资难的问题，激励农民从事营林活动。 （二）根据私权与公权平衡的法治原则改革森林采伐限额制度，设立林地地役权以提高林地生态效益功能 森林采伐限额制度存废的法学争论归根结底为私权与公权的观点分歧。主张私权观点认为，实行林业分类经营后，应取消商品林的限额采伐管理，保障林木所有权人的处分权和收益权，即使公益林首先也属于产权人，产权人也有合理利用森林资源的权利。主张公权观点认为，森林资源的公共品性质决定了其公权性，取消森林采伐限额制度会造成过量采伐，私权泛滥，危及生态安全，因此，森林采伐限额制度是公权对私权的合理限制，应予以保留。笔者以为，林权兼有私权性与公权性，公权性要求林权主体在行使权利时承担合理开发和利用资源的义务，而私权性要求公共权力的介入应限制在生态保护需要的范围内，并尊重私权。因此，理顺与明确林权的公、私权界限极为重要，实行商品林、公益林分类管理是有效方法之一。那么，对于商品林，应通过《森林法》的修改取消森林采伐限额制度，而《森林法》修改之前，按照《意见》的规定，编制森林经营方案，实行林木采伐审批公示制度，简化审批程序，对于公益林，依法进行抚育和更新性质的采伐。[24] 长期以来，生态公益目的与林地产权人利益在理论与实践中都很对立，在中国强势政策推动下，许多以生态公益为目的的林业项目几乎均以限制或剥夺林地产权人的利益为代价。在《物权法》实施和集体林权制度改革后，如何在两者之间寻找平衡点成为重要课题。《物权法》关于地役权的规定为解决林权私权与公权冲突提供有效的法律途径。政府或林业部门可以与林地权利人订立地役权合同，通过限制林地权利人的一定权利，提高林地的生态效益，同时林地权利人可以根据合同获得有法律保障的权利。但林业地役权是一种公用地役权，与《物权法》所规定的地役权性质有所差异，因此，应以《物权法》规定的地役权为基础进行林地地役权的研究，为解决林权私权与公权冲突提供有效的制度依据。 四、结论和建议 （一）在集体林业发展过程中，良好的法律制度是有效降低社会交易成本、提高森林资源配置效率的制度路径。物权法关于集体林成员总有、林地承包经营用益物权、林权抵押担保物权、林地地役权的制度设计为森林资源有效配置提供公平与效率兼备的基本物权制度；合同法从合同订立、履行到法律救济为林权流转双方提供避免或减少因不完全合同带来的高交易成本；反限制竞争法则通过规范流转主体与政府行为，创建低交易成本的公平竞争环境。当然，现行法律法规、部门规章、地方法规仍然存在违背降低社会交易成本立法宗旨的许多规定，如对林地承包经营权转让的法律限制、对林权变更登记的义务性要求等，应予以修改或废止。 （二）以《物权法》为核心的现行法律制度奠定了集体林权基本制度，规范与指导集体林权制度改革实践。与历次集体林权制度改革不同，本次集体林权制度改革是在《农村土地承包法》、《物权法》等现行法律制度背景下启动与推进的，以《物权法》为核心的现行法律制度解决了诸如集体林所有权性质、森林初始经营权统与分、农村基层组织地位、政府行为规范、林权抵押、林权侵权救济等长期制约集体林业发展的基本制度，对集体林权制度改革实践提出了法律要求。就全国范围来说，集体林成员总有的法律属性要求各级政府和林业主管部门认识到政策的指导性作用，不得干预集体林经营方向和经营模式，依法贯彻农民集体的决策权；对将要启动或正在进行主体改革的省份来说，集体林成员总有的法律属性和林地承包经营权用益物权性质要求其根据本省林情设计森林初始经营权集体成员平等分配的方案，其中落实集体成员决策权是关键；对于已经完成主体改革的省份而言，林地承包经营用益物权性质、林权抵押物权制度以及合同法、反限制竞争法要求其不得制定统一交易、评估前置、变更登记等强制性规定，应该也只能建立减少获取信息、谈判和监督成本的交易市场。 （三）现行林业法律制度制约着集体林权制度改革进程，变革与创新林业法律制度是改革的重要任务之一。以《物权法》、《土地管理法》以及《农村土地承包法》等法律大多以耕地为范本设计农村集体土地产权制度，而林地的商品性、林木的周期长、林业的生态目标都决定了集体林业发展需要不同于耕地、农作物与农业的法律制度，而尚未建立的集体林权法律制度体系给集体林权制度改革带来许多法律障碍：一方面，现行森林采伐限额、集体林地征收以及森林生态效益补偿等制度与《物权法》精神不符，制约着集体林权制度改革进程；另一方面，集体林业制度改革需要具有林业特色的合同、抵押以及地役权制度以推动集体林业的发展。因此，加快修改现行林业法律制度，充分理解与运用物权法定原则进行林业法律制度创新，不仅是集体林权制度改革的需要，而且也成为改革的重要任务。 参考文献： 1．《中共中央 国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中发[2008]10号（ 2．韩松，集体所有权研究，《物权法专题研究（上）》，吉林人民出版社2002年版 3．李开国，物权与债权的比较研究，甘肃社会科学，2005年第2期 The legal Analysis of Collective Forest Tenure Reform ZHANG Hong-xiao（Nanjing Forestry University，Nanjing 210037） Abstract: This article focuses on the comprehensive legal analysis about the main reform of collective tenure system and the supporting reform. The legal significance of the main reform of collective tenure system lies in the implementation of the collective members of the total forest and woodland contracted usufruct property rights. The supporting reform aims to implement woodland contracted usufruct property rights and establish the low transaction cost circulation system through the system change and innovation .During the development of collective forestry, a good legal system is the systematic path to reduce social transaction costs and improve the efficiency of the forest resource allocation . Key words: collective forest tenure system；main reform；supporting reform；legal analysis [1]《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中发[2008]10号（ [2]郑玉波，《民法物权》，三民书局1981年版：114-115 [3]韩松，集体所有权研究，《物权法专题研究（上）》，吉林人民出版社2002年版：468-471 [4]《宪法》第9、10条，《民法通则》第74条，《土地管理法》第10条，《农村土地承包法》第12条，《森林法》第3条 [5]《物权法》第59条 [6]《物权法》第63条第2款 [7]《物权法》第60条 [8]《土地管理法》第14条第2款、《农村土地承包法》第18条第1款第3项、第48条 [9]《农村土地承包法》第5条、第20条、第23条、第26条、第27条、第32条、第49条 [10]《物权法》第42条、第132条 [11]《物权法》第33-38条 [12]《农村土地承包法》第22条 [13]《农村土地承包法》第23条 [14]《农村土地承包法》第49条 [15]《物权法》第15条 [16]《农村土地承包法》第38条 [17]《林木和林地权属登记管理办法》第6条：“林权发生变更的，林权权利人应当到初始登记机关申请变更登记。 [18]《江西省森林资源转让条例》第21条规定：“受让人按照转让合同的规定支付转让金后，应当会同转让人向核发原森林资源所有权或者使用权证书的县级以上人民政府林业主管部门申请办理权属变更登记手续” [19] 《农村土地承包法》第41条 [20]《担保法》第34、37条 [21]《物权法》第180条第1款第7项 [22]《物权法》第184条第1款第1、2项 [23]《物权法》第180条第1款第1项、第2款 [24]《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中发[2008]10号（ |
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