汪劲：环境法治30年 为何难治污染？
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紫金矿业福建汀江“污染门”，大连原油泄漏事故，吉林市千余只化工原料桶被冲松花江……重大污染事件发生越来越频繁，环境质量“整体恶化”，预防机制失效，问责主体难落实，环境灾害赔偿成空话。 与此对应的是，过去30年间，经济高速增长，环保法律“批量产出”，环保机构不断升格，各级环保队伍逐年增加。 造成这种状况的根源在哪？是法律设计上的问题，还是执法过程中的干扰？本期《绿问》汪劲教授将详细解读，“中国环境法治30年，为何未能成功”？ 一、就《水污染防治法》来看，我不认为中国环保法治是成功的 汪劲：我不认为中国环保法治是成功的。 2008年2月当新修订的《水污染防治法》颁布的时候，中国的很多官员、学者、也包括一部分记者就发文，说新的《水污染防治法》有六大突破、七大突破、八大亮点。这八大亮点经过这两年来的实践，在我个人看来是失败的，当然还有最后一关没有经过考验，那就是损害赔偿的问题。 这八大亮点当中我举几个例子。 《水污染防治法》2008年颁布时的亮点，经过两年来的实践看，都是失败的 第一个亮点，生态补偿制度的确立，国家通过转移支付的方式，对由于上游保护水源造成经济损失的由下游给予补偿。我同时是《生态补偿条例》的三个法律专家之一。中国的生态补偿条例由发改委牵头，目前正在起草过程当中，调研阶段已经结束了，实际上真正生态补偿问题还没有正式的开始实施。 第二个亮点就是将政府的环境保护责任作为法律确定下来，这一点是不是这回紫金矿业或者大连石油污染能够体现出来，我们不得而知，但从我看到的报道的情况看来，这一条起码在水污染防治领域还是一句空话。 第三个亮点就是改革了过去的超标收费制度，改为达标收费、超标处罚，但是我们去年对六个省的环保局和环境监察部门进行调查，发现在现实执法过程当中远非如此，也就是说企业超标排污的现象还是大量存在。 第四个亮点就是加大了企业违法的处罚力度，比方说由原来的1至10万改为应缴排污费的1至3倍或者2至5倍的处罚，同时对造成重大环境污染和特大环境污染事件的最高可以处以不大于它的违法损失的30%的处罚。 “加大了违法处罚的力度”，这个亮点从实践来看它是失败的。我们可以拿去年全国环境统计公报的数据来看。2008年全国一共有50多万家的工业污染源的年申报单位，缴纳的排污费是185个亿，这是公开的数据，不管企业大小，平均一下的话，一个企业一个月平均的排污费不到3000块钱。为什么说它失败了呢？以前如果不缴纳排污费的话，是可以处以1到10万的罚款，最低可以罚到1万块钱，哪怕是一个县级的环保部门最低也可以罚到2万块钱，现在如果是超标的话的可以处以1至3倍的处罚，如果这个企业就缴3000块钱的话，3倍处罚也才不到1万块钱。 中国目前环保执法的现状就是，企业宁可超标排污，因为违法成本太低 中国目前环保执法的现状是什么呢？就是大量的企业宁可超标排污。因为比以前的处罚力度实际上更低，哪怕它造成了重大环境污染。 以前《水污染防治法》最高的限额是处以100万的处罚，在后来修改的《水污染防治法》当中没有上限了，原来写了300万，后来全国大人环资委讨论的过程当中认为不要封顶，处以违法损失的30%，但是这个现在正在考验政府的智慧，比方说紫金矿业的污染损失是多大，这个损失有多大，直接经济损失的大小再来计算30%，所以现在很多媒体报道说为什么没有补偿。他没有承诺赔偿，是因为这个数字还没有计算出来，到底这个数字有多大或者相对而言科学一点的数字有多大。如果说你罚他1000万的话，我可以推算它可能在3000多万，因为最高处以30%的损失，如果处罚他1个亿，可以推算他有3个亿。但这个处罚数额的确定，我想对于当局来讲，它是一个非常头疼的问题，它不罚不行，罚少了，好像《水污染防治法》没有效果，罚多了可以推算30%以上的数字是多少，这实际上也是最低的数字，所以这一条我们还拭目以待。 还有在《水污染防治法》修订的过程当中，我曾经单独给全国人大发过函，就是关于要增加按日计罚，对责令命令不服，违反责令命令的主体按日计罚的规定。后来全国人大也有领导跟我沟通意见的时候谈到，说你看看我们现在已经很严格了，第一我们加大了处罚力度，第二说我们有这么一条，那就是说被责令限期治理的单位如果在一年之内没改正的话（限期治理的时间是一年），应当报人民政府批准它关闭。但据我调查，《水污染防治法》去年6月1号实施以后，我进行过调查，没有一个地方敢关闭这些企业，也就是说实际上这个亮点又失败了。 最后一个亮点，对损害赔偿的规定有了相对清晰的程序和实体的规定，这个问题目前还要看紫金矿业赔偿的进展。 所以我说《水污染防治法》实施这两年，实际上它所有的亮点，除了现在损害赔偿正好紫金矿业等很多污染事件停在这儿了，看看怎么处理，如果这些处理得不好的话，那我可以说《水污染防治法》的修订是全盘失败。当然我们现在也在修改《大气污染防治法》，如果《水污染防治法》修改真正全盘失败的话，我们又对《大气污染防治法》能够指望什么呢？ 二、立法：中国环境法治30年，我们的立法甚至比西方超前 环境法制在中国30年，从1979年到2009年，为什么没有成功？它有哪些因素呢？ 1、实际上中国的环境保护事业开创于“五五”时期，1972年参加斯德哥尔摩联合国人类环境会议，在这个会议上提出中国的环境保护。通过这个会议跟国内比较，发现中国环境污染问题也比较严重，所以1973年国家颁布了一个关于保护和改善环境的若干规定，其实这也是一个对国际的承诺，同时也是中国环境保护事业开端性的一个政府文件，包括提出了32字方针。这个文件实际上就是1979年环保法的雏形。中国当时还不是法制，都是通过文件的形式，同时也制订了一些相关标准，但是这个时期实事求地说，它还是一个口号。全中国人民还没有完全意识到环境问题是什么。 2、拨乱反正以后《宪法》第11条规定了：国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。这是在1978年《宪法》当中首次规定的，可以说《宪法》第11条的规定是有着非常重要的意义的，在我分析看来，这也是对全球、对世界各国的一个宣誓，因为能够容易地在《宪法》当中写进环境保护条款的国家到现在为止还没有几个。 1979年，中国制订了《环保法》，所以我们说《环保法》是30年，其实1979年的时候只有九法一条例，除了《环保法》以外，还有八部条例，还有一个《自然管理处罚条例》。全国人大的法律，那个时候就十部法律，十部法律中有一部《环保法》。 当然这部法律叫原则通过和试行。所谓原则通过跟现在我们国际条例的框架条约有点类似，原则通过就是这个法律的目标是好的，方向也是好的，但是有些内容可能有人反对。试行也是一个意思，就是说我们试一段时间看看，试的不好的地方再修改、完善。 3、到“六五”时期《环保法》开始实行，《环保法》开始实行的最大开端就是，1982年制订的“六五”计划中首次纳入了环境保护的内容。这是《环保法》的功劳，因为过去从来没有环境保护，尽管它只有几个条文，文字不多，但毕竟是纳入进去了。 “六五”时期当然也存在很大的问题，就是固定资产的投资规模过大，消费基金增长过猛，货币发行过多。经济没有稳定增长，在这个过程中，环境破坏也就埋下了隐患。官方表述“我们城乡环境污染相当严重，自然生态破坏尚未得到有效控制，我们面临的环境问题依然会是世界上最严重的国家之一”。 4、“七五”时期同样也确定了环境保护的内容，比“六五”更进一步规定了三项基本任务，但也没有实现，因为经济增长过热，环保的压力很大。官方的报道是污染急剧加重的趋势得以遏制，当时提法是“七五”时期的污染控制在“六五”前后的水平。“七五”时期中国的表述是“局部有所改善，总体还在恶化，前景令人担忧”。这时候已经有《中国20世纪》的一个报告，测算说即使到20世纪末，中国的环境污染也不可能得到控制。 当然“六五”到“七五”时期还有一些进展，1982年机构改革，环保部成立了城乡环境保护部，1984年升格为国家局，1988年国家局独立，就是国家环保局。 5、“八五”到“九五”时期，中国的环境法制在90年代一直到2000年一直是备受制约的。首先1991年的“八五”计划提出一个环境目标不切实际，所以 “八五”计划的环境目标是不可能实现的。“九五”计划时期其实也一样，同样也是在经济飞速增长情况下的一个环境目标，这个目标也没有量化指标，同样它还是不切实际的，所以说“九五”计划也是不切合实际的，最后也没有实现。 6、1998年国家环保局升格为国家环保总局。 7、“十五”计划，尽管可持续发展概念在这个时期提出了，但在“十五”计划中用一个约束性的指标来确立国家的发展方向和环境保护的指数水平还是没有纳入，所以说国务院2000年底曾经召开了第五次环保会议，这个会议的结论和“六五”一样，说污染处在相当高的水平，环境质量仍在恶化。后来提出了可持续发展观和统筹人与自然和谐发展这样的概念以后，到了“十一五”计划时期，就开始变为有预期性指标和约束性指标的分类，这个类别当中就有所谓节能减排的指标，我们现在执行的就是“十一五”计划的内容。 8、“十一五”的这个指标是什么呢？2010年应当比2005年的量要降低，但是从今年上半年的统计来看，这个指标的实现还很难说。“十一五”时期也就是现在，我们已经进入了污染事故的多发期的矛盾的凸现期。 我给大家这几张表实际上反映的是“十五”环保计划完成情况，我们看出是一个凸字形、马蹄形的，这是2000年的指标，2005年要求达到这儿，实际上二氧化硫的排放在这儿，这都是二氧化硫、两控区、烟尘等等，看得出来都是马蹄形的，这就是不降反升的“十五”计划。
从1979年到2010年，中国制订的环境资源能源以及清洁生产相关的法律大概是29部。从1979年到2010年，全国人大及其常委会制订的所有法律大概在270到280部，如果说有27部环境资源、能源、生态、自然保护的法律的话，那么它应当约占中国全部立法的十分之一，所以不可谓立法强度不大。此外还有大量的法规也涉及到环境保护，包括民法、刑法和有关企业的法律，还有国务院法律规章以及大量的标准。 同样环保机构也在不断地发展和扩张，权力不断加强，各级环保队伍逐年增加，环保机构执法体系也已经建设，监测机构也在不断地增加。但是我们说环保执法的实效和环境问题恶化的程度表明中国法律实施存在很大问题。
与之相应的是，中国环境污染引发的疾病目前也呈上升趋势。2007年5月国土部发过来的数据说中国受污染的耕地大概在1.5亿亩，中国保有耕地18亿亩是底限，污染的耕地保守的估计，也占到了中国耕地的十分之一，癌症的发病率也在不断地上升，而且癌症发病率的分布和中国东南沿海一带经济发展趋势和环境污染不断恶化的趋势从地域上也是呈一致的。 环境污染纠纷，从1996年以后每年以20%到25%的速度在增加。 三、30年环境立法成就卓著，为何最后一败涂地？ 西方国家在法律制订一段时间以后要做一个评估。中国环境立法从1979年到今天已经有30年时间，如果我们要来评估法律的话，我认为中国的法律实际上是失败的，失败的因素在哪里呢？ 从形式上看，环境执法存在的问题表现在四个方面： 1、环境法律制度没有大错也无大用，什么都是宣誓性的，当你要依据法律来追究一个具体责任的时候，根本找不到相关的规定。 2、政府执法机构的权威性和权力保障是不足的，这是从行政来看。 3、从司法角度来看，司法救济非常不利，被害人的损害难以填补。 4、从行政处罚和刑罚的角度来看，行政处罚措施不严厉，以及环境刑法条例很少适用，也是中国环保执法存在问题的一个表现。 国家基本法律制度不健全，与整个法制的基础不牢靠有关。《物权法》2007年制订，《侵权责任法》去年制订，今年刚刚实行，《行政基本法》还有大量的缺失，除了有《行政许可法》、《行政复议法》以外，强制法没有看到，程序法没有看到，当然还有处罚法。另外就是刑法的规定过于落后，目前正在考虑修改中国污染环境犯罪的条文，因为中国目前的刑法对重大污染事故犯罪的规定实际上非常落后，它是一个结果犯，也就是说，你只要不造成重大环境污染事故，没有公司财产和人民生命财产重大伤亡和严重成果的，就不构成犯罪。 除此之外，有关公益诉讼制度有没有完全建成。 那么从环保立法本身的规定来看，它起码存在着以下几个方面的问题。 1、中国的法律发条规范与立法目的是相悖的，这种情况很多，比方说我们有排污标准，同时我们的法律规定企业可以超标排污，只要你缴纳排污费，如果你不缴纳排污费的话，你就违法了。也就是说，你只要交排污费都不违法。这是有悖于环境保护制度本身的。 2、再说环境影响评价制度。环境影响评价本身是一个事前的预防，但是它偏在第31条规定：没有做环评要上马的话，你要补办环评，如果你补办了环评你就合法。所以中国大量有风险的、选址不当的、严重危害人民生命财产安全的一些企业都是“先上车后买票”，补办环评。我们到各个地方做过调查，补办环评的比例大约在50%。 环评补办和正常审批的差异有多大呢？补办环评的通过率等于或者高于正常环评通过率。一般情况下，环保部门不会阻碍环评报告书的通过。也就是说有很多严重危害环境的企业可以先拿到土地证和其他部门的许可，然后进行前期的三通一评，在事实已经形成以后再来补办，通常补办的环境影响评价更容易获得通过，所以这是一个隐患。 3、排污收费制度：排污收费从1979到2008年在不断地上升，并不是排污收费处罚不断变严格，而是排放污染物的不断增加。也就是说，你收费越多表示超标排放的情况越严重。前面已经说过了我国排污收费制度不合理。
4、公众参与和信息公开。公众参与和信息公开现在最大的问题就是有原则，但没有执行制度和保障措施。最近一段时间，包括马军、NRDC也做了很多工作，特别是马军到很多地方做了调查，我也派了我的博士生做过一些调查，包括我自己个人也打电话，都是吃闭门羹。所以公众参与和信息公开目前是一个很重大的缺憾。当然公众参与其实是一个双刃剑，对环保部门来讲他们也不希望多有，这一点和政府官僚的那种惰性和害怕承担政治责任的想法基本一致，（他们认为）适当参与就得了，公布的数据由他们自己来定，我们想要的数据得不到，你得到的都是你不想要的。 5、超标污染，责令限期治理。原来说是限期一年，但实际上一年以上的大量存在，环保部门也不敢关，省市领导也不会让它关闭。所以最后的结果就是环保执法常用的手段就只有罚款。 EDF美国环保协会和中国环监局联合做调研发现，其实环保执法应当是运用行政指导的方式，因为你处罚他没有用，他把环境污染了，他是对第三方的损害，你老去处罚他，实际上效果不是很好。而恰恰在中国，行政处罚的手段是放在第一位的，限期治理在地方根本发挥不了任何作用。 6、现场检查制度更尴尬。安徽蚌埠市固镇县环保局因20天内3次检查一家企业，2010年5月31日被县政府认定为影响招商，包括环保局局长在内的6名干部被停职。很巧，安徽有一部法律叫《合肥市优化投资环境条例》，它要求环保部门的检查必须提前上报。所有的污染大户、高能耗、高污染的企业全部是地方的重点保护对象。 本质来说，环境法治的问题，与中国现行执政体制有关 从本质上看，问题和我们现行的执政体制和机制有关。我简单说四个方面：
首先领导决策机制上，中国的现状是党政不分、执政与执法不分。执政和执法不分的一个最重要的问题就是干部任命的标准问题，我们不是民选，也不是竞选。我们的干部只对上负责，绝不对下负责，同时他也不会对法律负责。还有就是考评机制。GDP是一个很重要的指标。 从中央和地方关系上来看，现在中央是只要完成了国家给下达的任务，就给你地方政策，是只给政策不给钱，所以说地方政府为了拿到钱，也只能抓经济，而不顾人民的基本人权和社会福利的提高。
而在环境事件引发群体事件的处理上，从70年代一直到今天，地方政府在处理群体事件的模式方法上，40年来都没有发生任何的改变。体制内还有一些因素，除了法律以外，与法律并行不悖还执行着一个国家和地方政策和党的政策，这些政策是法律与法律条文不完备的一个连接点，它像一张网一样，当政策和法律重合到一起的时候，法律才起作用，当政策和法律偏离的时候，这个法律就是一纸空文。当然环境问题和它的复杂性作为社会背景因素也是在中国存在的，包括人口众多，破坏力大等等。 此外从立法角度讲，还有一点就是行政主导立法，行政主导立法使得部门利益法律化。从1979年《环保法》制定以来，环境、资源、能源等基本是由部门来指导的，部门指导的法律是各管一块，概念的理解和我们老百姓、包括学界的理解是非常不同的，他仅仅把他所管辖的那一块定义为一个概念。比方说环境监测，我们认为环境监测只要是代表国家来监测的或者说只要从事监测的都叫环境监测，但环保部门认为只有环保部门做的才叫环境监测，其他部门做的都不叫环境监测。 同时立法原则、立法程序和立法技术也存在着很多问题，比方说追求立法的体系化、遇到矛盾放到下一级去解决、刻意回避矛盾，我们的立法是小心求证，谨慎立法，但我们法律的实施却是全社会普遍违法，这种求证、谨慎立法和全社会普遍违法的率值非常低，在对违法容忍程度的率值非常低这样一个社会状况面前，我们的法制难得达到一个较高的水平。那就是所谓的政治挂帅，我们听到官员这样说：党领导人制订《宪法和法律》，党也领导人民遵守宪法和法律，所以我们的法律离不开党。 除了立法方面，实际上中国的标准在我看来也是很害人的，虽然不经意，但是很害人。我们目前的环境标准以大气污染为例，中国环境标准大概是20多项，美国的EPH187项，所以我们会有这样的问题，那就是奥运会期间BBC记者说我们北京空气很差，但中国理直气壮地说北京的空气是达标的，为什么？以PM2.5为例，中国没有标准，没有标准当然就不存在超标的问题，这是一个缺陷。当然我们现在在大气污染防治立法过程也有很多人提出这个问题，有很多专家现在要对大量的有毒有害化学品物质要制订标准。 环保行政执法的体系从行政因素上来看是健全的，但是中国实行统一管理和部门分工负责管理的体制，这个体制实际上相互之间是勾连、制约、重叠的，影响着权力的实现，今年大连污染在它的防治、救助包括检测的各个环节，这些问题表现得淋漓尽致。
执法能力不足，人员数量和素质的问题，尽管我们的人员在不断增加，素质在不断提高，但总体来讲越往基层素质越差，这是2006年各级环保部门工作人员学历结构，这是中专以下的，这是大学本科，红色的是研究生以上的，越往基层学历层次越差。
技术保障力不足，主要是指国家对整个环境检测管理的投入和建设存在很大的差距，所以投入不足最后环保部门只好拿排污费去抵，以各种各样的形式去养活他的人。这个表其实就反映了，这是2004年，这是从2001到07年的，现在还是2008年的数。虽然看到形式上在增加，但是和不断增长的业务和污染状况相比的话，它是很低的。 同时主要污染物实际治理的成本和虚拟治理的成本差别是很大的，包括我们现在统计了很多，说环境保护投资多少亿元，其实虚化的比例非常大。这是关于经费缺失的问题。 我们对环保部门的调查也表明统一监管对于环保部门来讲是无法实现的，这是一个调查结论。第二，环保部门经常代人受过，这有两种情况，一个是当污染问题发生以后，其实这些问题的本质是由很多相关的行政主管机构违法审批造成的，比方说环保部门它只是对环评报告书也一个审批权，所有企业建设其他方面都跟他无关的。还有就是重叠交叉，打个比方说建筑施工，交通部门要求拉渣土的大卡车白天不能在城市行驶，所以说大卡车只能晚上，那环保部门说晚上不能造成扰民，也不让它发出声音，城建部门又要求它日产日清，这三个规定实际上对建筑工地的渣土运输是你在什么时候去做都是违法的。 司法因素：少有污染者被追究刑事责任，以暴力抗污的人反被追究刑责 第一个是司法系统对行政支持和补强的作用是不够的，我们说即使对违法行为在那么艰难的情况下给予的处罚，企业就是不执行，还可以申请法院执行，法院对这个强制执行一点都没有热情，一个是它的收益不好，一个是腐败因素，这个例子就不举了。还有一个就是考评机制，法院的考评机制在很多地方是以诉讼的强制执行来考核，而环保行政处罚属于非诉执行，那就是说国家行政机关做出来以后，企业不履行的法院来执行，这属于非诉执行，非诉执行在很多地方不是考核的指标，所以我们在很多地方调查发现，环保处罚案件与执法到位的案件都是有很大差距的，处罚本来就少，人家不履行的话，处罚行为就会更低。 第二个就是告状无门，表现在哪些方面？第一表现在不受理，在中国法院就是不受理，这是民法第四条的规定，这个不受理也和中国最高法院、地方高级人民法院等等，他们有些相关的所谓对敏感性、特殊性案件应该处理的规定有关，所以这些规定执行的结果就是你去告状他不受理，他不受理你就没有办法，我曾经对国家司法机关12000多人进行过调查，从法院、检察院的来源来看，有50%的人认为为了维护社会稳定，诉讼通常不能够被提起或者提起以后不给诉讼。 处理了不判决，好不容易受理了它迟迟不判决。 判决了不执行，你就是有判决，最后执行不了，这有两种原因：一种确实是企业没钱执行，第二就是企业即使不执行的话，法院也不支持被害人。所以我们现在看，受害人败诉法院和检察院系统不一样的，但是结果是一样的，比方说他们认为受害人的败诉原因：在法院认为是49%，检查机关的检察官认为是53%，你在这么两个院系的调查，平均是51%，也就是说，你在这么艰难的条件下，即使是法院最后判讼了，你还败诉的一半以上。
第三个就更奇怪了，很少有污染者被追究刑事责任，反而很多以暴力抗污的人被追究刑事责任，这个现象背后也和执政因素有关。这个表是从2001年到2008年的数字，就是说很多污染事件发生，但是我们很少有人看到会被追究刑事责任。这次，一个是福建的，一个是大连的，犯罪体系是完善的，法律规定也是有的，但是最后的结果是污染者没有罪，抗污的人有罪！ 我是全国律协环资委的主任，我们有个律师在辩护的时候说为什么你不追究他的非法生产，他既然是非法生产的话，我们老百姓就有自立救济的依据，你向环境排放污染物，不断的超标排污还不是非法生产吗？当地政府和法院说他不是非法生产，你给他拉电，你堵他的道路，你才是违法的。所以我们也看到很多案件，暴力抗污的一般过程并不是一个受害者本意要这么做的，还真的就是忍无可忍，简单地说就是告天天不应，告地地不灵。我们说一点好话，环境司法现在还在回顾，环保法庭在回归，但是这个环保法庭目前的回归到底效率如何？它能解决什么样的问题？从目前的状况来看还是不得而知，这也需要大家再关注中国环保法的进程。 最后，我们说考验中国《水污染防治法》那么多亮点，最后一个亮点就看看有没有追究它的民事责任，我们还不要说它的刑事责任，我们受到损失的老百姓能不能提起诉讼我也可以看得出来。所以说法国托克威尔有一句话，说美国的民族一切政治问题哪怕是政治问题也是法律问题，但在中国，实际上一切是由政治决定的，而不是法律。所以有很多记者给我打电话，让我谈这个谈那个，我都回避了，我说这个问题，要追究我们什么依据都有，就看你追究不追究。
四、结语
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