杨 楠:公共环境资源的可持续性管理：权利的设定、限制与救济*(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 417 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 公共环境资源的可持续性管理：权利的设定、限制与救济* 杨 楠 （吉林大学法学院，吉林 长春 130012） 摘要：公共环境资源的可持续性管理是一个以“权利”为核心工具的资源配置问题。哈丁的“公地悲剧”揭示了在公共环境资源上设定私人财产权的必要性，这也是对公共环境资源的初始配置。但仅此是不够的，权利必须得到限制，即权利的两次“让渡”：一是在奥斯特罗姆的“自主治理理论”所倡导的“制度多样性”之下，将私人财产权的一部分转让给公共环境资源的集体自治性机制；二是在环境法上将私人财产权的一部分转让给承担环境保护职责的公权力机构。这两次权利让渡是对公共环境资源的再配置。权利还必须有救济机制，其核心是侵权者所要承担的“责任”。从设定到限制再到救济，权利的运行过程清晰展现了公共环境资源配置的整体脉络，也从根本上揭示了整个环境法制度的资源配置的本质。 关键词：公共环境资源；权利；公地；环境法；可持续性管理；资源配置 一、在公共环境资源上设定私人权利的必要性与局限性：从哈丁的“公地悲剧”谈起 公共环境资源是整个生态环境中供公共使用的部分，包括水、空气、公共用地以及各种野生动植物资源。由于公共环境资源面向多个使用人，且这种使用在原则上是平等的和公开的，即人人皆可使用，任何人皆无权阻止别人使用；每个使用人为了尽可能从其中多分得一杯羹、会将自身利益最大化，这样就有可能在整体上导致对公共环境资源的使用超出其本身所能承受的限度，最终导致其退化或消亡。“那由最大人数所共享的事物，却只得到最少的照顾。”1这便是美国生态学家盖勒特·哈丁在其1968年发表于《科学》杂志的《公地的悲剧》一文中所提出的著名的“公地悲剧”的假设和理论。 对于公共环境资源的使用，公地悲剧揭示了一条最基本的道理：公共环境资源本身是有限度的，其使用也必须有限度。这种限度不仅是横向的，即客观存在多少就只能使用多少，一旦使用完就无法再生；而且是纵向的，即考虑到代际需求，不能因当代人的过度使用而牺牲后代人的使用。这种有限度的使用是公共环境资源的必需性和不可再生性决定的，也符合可持续发展的要求。2要想有限度地、合理地使用公共环境资源，避免其无序使用所造成的浪费和破坏，就必须在公共环境资源之上建立起一种“秩序”，从整体上和长远角度对其进行规划和管理，使其存续和使用真正具有“可持续性”。这既符合人类的生存和发展价值，也符合公共环境资源本身所具有的自然生态价值。 哈丁为公地悲剧所提供的解决之道的核心，是对公共资源实施私有化，即对公共资源进行划分、在其上设定私人财产权3并确立权利人。这种作法实际上将本来存在于公共资源之上的“人人皆有权使用”的权利混同状态，改变为“你使用你的，我使用我的”的权利分割状态。哈丁认为人性都是自私的，仅凭使用人的“良心”来规范和管理对公共资源的使用是不可靠的，只有让使用人明确其在公共资源上所享有的私权状态，并将这种权利同其特定的财产利益联系起来，才能激发使用人更好地去管理和保护公共资源，以避免公地悲剧的发生。4公共资源上的财产权受到了新制度主义学者的重视，他们认为财产权是成功管理公共资源所不可或缺的。5 哈丁的公地悲剧以及在公共资源上设定私人财产权的对策建议，为公共环境资源的可持续性管理提供了第一重路径。1965年英国《公地登记法案》的规定与这一路径不谋而合。公地（commons）是英国一种由来已久的土地类型，也是一项重要的公共环境资源，尤其是其中位于农村地区的公用农地和牧场，直接关系着自中世纪以来世世代代耕作或放牧于其上的人群的生计。目前英国的公地 * 本文写作受到英国纽卡斯尔大学法学院克里斯托弗·罗杰斯教授于2012年3月间在吉林大学法学院讲演的启发，也得到本人导师那力教授的悉心指导，在此表示衷心的谢意。 1 亚里士多德语，原句为：“For that which is common to the greatest number has the least care bestowed upon it.” 参见：Aristotle, Politics, Book II, Chapter III, 1261b; Benjamin Jowett (trans.), The Politics of Aristotle: Translated into English with Introduction, Marginal Analysis, Essays, Notes and Indices, Vol. 1 of 2, Clarendon Press, 1885. 2 “可持续发展既要满足当代人的需求，也不能危及后代人满足其需求的能力”。参见：World Commission on Environment and Development, Our Common Future, Oxford University Press, 1997, p.p. 8 & 43. 3 这种私人财产权可以是所有权，也可以是使用权或其他任何类型的财产处置权。 4 Garrett Hardin, "The Tragedy of the Commons", Science, Vol. 162, No. 3859, 1968, pp. 1243-1248. 5 Edella Schlager and Elinor Ostrom, “Property Rights Regimes and Natural Resources: a Conceptual Analysis”, 68 Land Economics, 1992, p. 249. 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 总面积近40万公顷。6在1965年《公地登记法案》颁行之前，英国公地的管理在数百年间一直依据习惯法和当地传统进行。为在国家层面加强对公地的统一管理和保护，英国议会于1965年颁布《公地登记法案》，规定公地的使用人必须在政府登记机关就其对公地的一切使用行为进行权利登记，从而相应地在其所使用的公地上获得受法律认可和保护的私人使用权。作为一项财产权，这种公地私人使用权可以被转让、出租或继承。7显然，《公地登记法案》在公地的管理上所采取的正是“权利设定”的方式。 1982年《联合国海洋法公约》是在国际法层面采用权利设定方式管理（全球）公共环境资源的一次典型尝试。该公约为确保“海洋”这一重要的公共环境资源的可持续性利用和保护，将海洋划分为内水、领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等不同区域，并在其上设定相应的权利，8使各国明确自己在不同的区域中都享有哪些权利，并如何依据这些权利恰当地使用海洋资源。根据该公约还设立了“国际海底管理局”，9对海底资源也进行了划分以及各国使用权的界定。10而除该公约外，旨在应对气候变化的1997年《京都议定书》所赋予各国的碳排放权及其交易机制，11也是权利设定方式在国际法层面的一次有益运用，只不过它所管理的是另一种重要的全球性公共环境资源——大气。 以法律形式在公共环境资源上为使用人设定权利，这不论是在国内法层面还是在国际法层面，本质上都是对公共环境资源的一种配置行为。从这个角度来说，对公共环境资源进行可持续性管理，实际上就是对其进行科学的、可持续性的资源配置。而在这一资源配置的过程中，“权利”无疑成为最重要的工具。 但是，私有化并不是应对公地悲剧或管理公共环境资源的根本途径。仍以1982年《联合国海洋法公约》为例，尽管该公约将全球的海洋资源划为不同的区域并在其上为全体缔约国设定了相应的使用海洋资源的权利，但该公约近30年的发展和适用实践表明，这种设定权利的方式并没能从根本上解决海洋环境保护、特别是渔业资源和海洋生物多样性保护的问题。恰恰相反，由于该公约为各缔约国设定了在领海和专属经济区中排他性的使用权利，各国为了争夺这种权利及蕴藏于其后的巨大的经济利益，不惜采取各种手段、尤其是军事手段，直接导致了国与国之间越来越多的围绕海洋领土和主权的争端，加剧了各国间的海洋军备竞赛及争端地区局势的紧张，反倒使利用海洋资源的权利成为国家间冲突的一大诱因以及对国际和平与安全的一种深层次威胁。当前日益紧张的南海局势便是一明证，可以说正是《联合国海洋法公约》的赋权性使个别东南亚国家看到了染指南海的希望，并置中国对南海的贯有主权于不顾，公开妄称对南海的主权和领土要求。由此而言，哈丁所主张的私有化在现实中反而可能造成更大、更严重的公地悲剧，也正因如此，有学者将哈丁的公地悲剧及其私有化理论称为是“臭名昭彰的”（notorious）。12 二、对公共环境资源上私人权利的限制 奥斯特罗姆的“自主治理理论”与英国的公地法哈丁的公地悲剧以及在公共资源上设定私人财产权的路径，使我们不得不思考一个问题：如果不对公共环境资源进行私有化，不通过在其上设定权利的方式来对其进行管理，那么公地悲剧就一定会发生吗？这个问题的答案，不能仅停留在空泛的理论层面的探讨，而要到现实中去寻找。 仍以颇具代表性的英国的公地管理为例。如前所述，英国的公地在长达数百年间都是依靠习惯法和当地的地方传统、特别是各地的“庄园法”（manorial law）来进行管理的。公地的使用人并不对公地享有任何私人财产权，而只是集体性地拥有对公地的“共同使用权”（common right of use），即使在“圈地运动”之后，那些失地的农民也并未丧失对公地的共同使用权。13 在这种情况下，英国的 6 The Pastoral Commoning Partnership with H&H Bowes, Trends in Pastoral Commoning in England: a Study for Natural England, 2008, p. 26. 7 参见：Commons Registration Act 1965, s 1(1). 8 参见：《联合国海洋法公约》第II、III、V、VI、VII、X部分。 9 参见：《联合国海洋法公约》第137条第2款。 10 例如我国就先后经国际海底管理局批准，在东太平洋和西南印度洋各获得一块海底矿产专属勘探区。 11 参见：《京都议定书》第3、6、12、17条。 12 Margaret A. McKean, “Success on the Commons: a Comparative Examination of Institutions for Common Property Resource Management”, Journal of Theoretical Politics 4 (3), 1992, p.p. 247-281. 13 Martina de Moor, Leigh Shaw-Taylor and Paul Warde, “Preliminary Conclusion: The Commons of North West Europe” in Martina de Moor, Leigh Shaw-Taylor and Paul Warde (eds.) The Management of Common Land in North West Europe c.1500–1850, Comparative Rural History of the N |
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