岳文辉：关于国内能源行业“走出去”法律风险规避的若干建议
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关于国内能源行业“走出去”法律风险规避的若干建议 岳文辉 上海金能律师事务所 由于近几年的能源压力，我国进一步出台了各类鼓励能源资源类企业“走出去”的 政策，但是中国能源企业也必须正视在开展资源能源类境外投资时如何就“走出去” 带 来的法律风险采取系列措施加以分担化解这一课题。对此笔者认为：应对和化解资源能 源类境外投资中的东道国法律风险是一项综合性的系统工程，既需要能源企业积极主动 的采取“自救”措施，更需要国内政府大力支持，只有二者共同努力才能顺利规避境外 投资风险。同时各能源企业要成功实施“走出去”的战略，也必须建立一套具有企业和 政府协同效应的法律风险防范策略 一：关于能源企业化解境外投资风险的建议 面对在东道国所遇到各种经营过程中的投资风险，资源能源类企业在经营境外投资 项目过程中，应当“未雨绸缪”或“及时补救”，在风险发生的事前、事中、事后进行 充分评估，并及时组织法律人员制定应对各种风险的风险管理策略和处置措施（实际上， 西方发达国家多年积累形成的应对跨国投资风险的诸多做法，非常值得我国企业认真学 习借鉴）。具体来说，企业应对化解境外投资风险，必须采取以下对策： 1、境外能源投资企业必须依法经营并积极承担东道国的各类社会责任 作为“外资”或“外商”，我国的资源能源类企业在东道国要长期立足和发展的最 重要的必要前提就是要依法经营，认真遵守所在国的税法、反商业贿赂法、环保法、劳 工保障法、工会法、公司法、物权法、合同法、资源法等法律，应当说这是我国企业避 免投资法律风险的根本因素。另外，我国企业到东道国进行投资经营，能够获得我国所 需的重要矿产资源能源等重大利益，在获得利益的同时我们应当对东道国也要有所回报， 因此，我国企业还应积极承担东道国的社会责任（包括环境责任），力争成为受东道国 欢迎的“友好型”外来投资者。 2、必须组织两国律师预先进行投资前的各类法律风险评估 要有效化解资源能源类境外投资的各种风险，能源企业就必须坚持积极主动、冷静 审慎的重视态度，树立并牢记风险规避意识，设计完善的风险管理机制和风险控制环节， 稳妥落实风险防范工作，合理安排风险化解措施，这就要求我国企业认真对拟投资的地 区和项目进行预先风险评估。如，我国企业应深入了解东道国对资源能源类外资企业的 政策、东道国国内各个政党的政治势力情势及其对外资的态度，东道国政府与我国政府 的关系等。针对程度不同，将风险划分为高、中、低三个层次，我国企业应努力做到“放 弃高风险投资、管理中档风险、转化低层次风险”。 3、尽力实施“本地化”和“国际化”战略，最大限度地规避投资法律风险 “本地化”包括员工的本地化、融资的本地化等。实施本地化战略，可以使我国的 资源能源类企业在境外投资过程中避免大量法律风险。如，善用东道国当地的员工并提 升该国当地员工为管理人员就可以更好地使公司尊重当地的风俗习惯，融入当地的社会 生活。而当企业遭遇到所在国法律等风险时，很有可能造成当地的员工失去工作机会的 时候，这会迫使东道国当地的劳工组织同政府交涉，让当地政府不得不慎重考虑自己的 外资政策。同时，本地人才更为熟悉东道国当地的政治环境、经济状况和文化习俗，具 有信息和人脉关系等优势，也有利于企业发展。再如，如果能够与东道国的企业合作开 发资源能源，不仅可以降低进入东道国的投资门槛和投资风险，也能够有更多机会享受 到相关待遇，较快地融入当地社会，树立与当地“分享”利益的良好形象。还有，如果 我国的能源企业能够通过在东道国招股或发行债券等形式的融资本地化，则更可以将企 业利益和东道国当地金融机构等的利益“捆绑”在一起，当东道国发生“国有化”或政 策变动等投资风险时，将连带其本国相关方面受损，东道国必然有所顾忌。同时本文这 里所说的“国际化”，是指我国企业在东道国投资时应避免将中国的理念照搬过去，不 仅要从思维方式上做到符合国际惯例和规则，同时还应尽可能与世界有关国家的跨国公 司、金融机构加强合作，以减少投资风险。如，我国企业可以通过与知名跨国公司、国 际性银行等机构合作开发资源能源，这样不仅能够利用其技术能力、跨国经营经验，同 时可以借用其强大的公司背景和国家背景，使东道国不敢轻易对涉及多国利益的企业 “制造”风险（一般很少有东道国政府敢于轻易冒犯多国利益）。 4、当风险出现时要积极选择适当的补救策略 风险是一种客观存在，即使投资前采取了预防性策略和投资中的分散风险等策略， 也不可能完全予以杜绝。以东道国征用或国有化风险为例，在我国的资源能源类企业境 外投资过程中，一旦发生投资风险，建议企业应当及时采取以下补救措施来减少损失。 第一，要做好谈判工作。在征用或国有化政策公布以后，如果发现东道国所公布的 政策有松动的余地，那么，我国企业就应该积极与东道国政府进行沟通，在协商中阐明 由此可能对双方造成的危害。在谈判过程中，企业应尽可能地作出各种友好的姿态，要 向东道国政府表明企业给当地的社会经济带来的好处，并适当做出一些让步。当然，通 报给我国的有关部门，政府与企业联手与东道国政府进行外交途径的交流必不可少，效 果也会更好。 第二，境外能源企业要争取有关方面支持。如果风险发生后的谈判没有取得理想的 结果，我国企业就应该想办法争取外界的支持。包括争取东道国“朝野”政党等多方政 治势力的同情、支持，寻求友好邻邦的调解和我国政府的干预。当然此途径的运用应谨 慎小心。如果境外企业错误的估计了双方的力量对比和东道国的决心，就会产生适得其 反的效果。 第三，聘请律师诉诸法律。当谈判最终破裂，东道国政府正式启动征用或国有化政 策，企业就应果断地将争端诉诸于东道国法庭或国际法庭，以期获得赔偿。一般是先向 东道国的法院起诉，因为它的判决在东道国具有良好可执行的法律效力；另一个选择就 是向国际仲裁法院起诉。目前可受理国际投资纠纷的仲裁机构有巴黎的国际商会仲裁院、 瑞典斯德哥尔摩高等仲裁院、华盛顿的解决投资争端国际中心。第四，放弃资产所有权， 争取与东道国政府签订管理合同。对于跨国企业来说，与东道国签订管理合同，也是风 险补救的一条有效途径。如某国政府征用外国的石油公司后，同征用对象签订管理合同， 合同规定由跨国投资者在原地继续勘探、钻井，炼油和销售。后来经过实践发现，这样 的处理方式也未尝不可，不一定要拥有资产、掌握股权才能牟利，交出股权同样能够获 利。因此，当以上办法均不能有效地解决争端时，我国境外能源企业可以考虑放弃资产 所有权，换取与东道国政府签订管理合同。 二：关于我国政府支持化解境外投资风险的法律建议 从国内政府的角度来说，笔者认为，我国政府应当认真采取措施预防化解上述政治 风险、政策法律风险等投资经营风险。 1、尽可能为我国企业创造良好的国际投资环境 我国政府应充分运用政治、经济、外交、文化等各种方式为企业的对外投资创造一 个良好的国际环境，为企业“走出去”利用好“两个市场、两种资源”做好保驾护航工 作。虽然我国走的是和平发展之路，不象历史上西方国家通过侵占殖民地或不平等贸易 的方式掠夺矿产资源。但是随着近年来我国经济的持续、稳定增长，综合国力和国际地 位的不断上升，仍然引起了越来越多的国家和地区的关注（包括警惕、防范和仇视心理）。 因此，在这种背景下，我国政府极有必要为企业开展境外投资营造良好的国际环境。可 喜的是：我国已经清醒地认识到了上述问题并正积极通过实施重大的国际、国内活动和 援助合作，宣传了我国走和平发展、改革开放和市场经济道路的坚定国策，使越来越多 的国家和地区的政府、企业以及民众增强了对中国的了解和认识。 2、重视国际条约的使用 利用国家间条约是防范跨国投资风险的有效方法之一。如果跨国投资方的母国政府 和资源能源丰富的东道国政府之间共同签订或参加了某种国家间条约，那么东道国企业 跨国投资的风险将大大降低。如，近年来我国和委内瑞拉政府签订了涉及投资、税收、 贸易、运输、资源能源合作的多个保护性协定，有利地推动了我国和委内瑞拉在资源能 源领域的合作项目，避免了一系列投资风险。当前，有关保护跨国投资的国际条约主要 有以下几种类型，笔者介绍如下： （1）：“双边投资保护协定”对跨国投资的专项保护。在司法实践中：“双边投资 保护协定”（Bilateral Investment Treaty, 简称 BIT）是国家与国家之间为鼓励、促 进和保护本国公民在对方境内投资而签署的双边条约。通过双边投资保护协定，可以使 世界各国实现相互鼓励、促进和保护投资，有助于激励投资者经营的积极性、促进缔约 国两国相互投资，在平等互利的基础上加强合作，为缔约各方投资者在缔约对方领土内 的投资创造有利条件。中外双边投资保护协定具有鼓励和保护资本流动的双向性，它对 我国吸引外资和促进境外投资都发挥着积极的作用。根据联合国贸发组织《2007 年全球 直接投资趋势与展望》的数据，国际投资体系正在快速发展，截至 2006 年底，全球 BIT 总数已达到 2573 个。截至 2007 年底，我国已和世界上 123 个国家签署了 BIT（我国第一 个 BIT 于 1982 年与瑞典签署）。BIT 的内容主要涉及投资保护的范围、投资待遇、征收 与补偿、货币汇兑和争端解决等内容，我国所签订的 BIT 的有效期通常为 10 年。由于我 国的多数 BIT 签定于 20 世纪 80 年代至 90 年代初。鉴于进入 21 世纪后近些年来跨国投 资的新发展，我国与相关缔约国之间的许多 BIT 必须根据新形势加以修订，以更有效、 充分地保护我国企业作为母国投资者的合法权益，推动有利于经济发展的投资和技术转 移。 （2）“世界贸易组织（WTO）”中有关跨国投资保护的协议。我国已经于 2001 年加 入了 WTO，其关于跨国投资的保护性规定能够对我国的境外投资起到保护作用。WTO 中有 关国际投资的协议主要有四个：《与贸易有关的投资措施协议》(简称 TRIMs)、《服务贸 易总协定》(简称 GATS)、《与贸易有关的知识产权协定》(简称 TRIPs)、《补贴与反补 贴措施协议》(简称 SCM)。其中，《与贸易有关的投资措施协议》适用于与货物有关的特 定投资措施，专门处理对贸易具有不利影响的限制性措施。《服务贸易总协定》涉及到 跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动等方面服务贸易等方面的规定。其中与国 际投资联系较为密切的是市场准入和国民待遇两个方面的规定。《与贸易有关的知识产 权协定》明确规定了在保护知识产权方面的基本原则，保护知识产权的规定与国际投资 具有密切联系，知识产权作为一种财产权可以用于投资，对知识产权保护不力可能构成 投资障。在《补贴与反补贴措施协议》中，补贴是在某一成员国的领土内，由政府或者 任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取的任何形式的收入支持或者价格支持和 由此而给予的某种优惠。补贴分为禁止性补贴、可申诉补贴、不可申诉补贴。对于禁止 性补贴和可申诉补贴，受损害的成员方可以采取反补贴措施或者救济方法对其损失予以 弥补。由于该协议普遍适用于一国所有内资和外资企业，因此东道国的投资激励措施可 能构成该协议所定义的补贴行为而受到该协议的管制。在我国矿产资源能源类企业境外 投资过程中，WTO 所确立的上述有关保护国际投资的规则显然适用于我国的境外投资者。 （3）利用“自由贸易协定（FTA）”对跨国投资进行保护。世界上大部分的 FTA 中包 含有投资方面的条款规则，且许多实行零关税，便利了经济要素的流动，因此，自由贸 易区建设已经成为世界各国参与经济全球化的重要切入点之一。我国政府一直积极致力 于与其他国家开展自由贸易区谈判，截至目前，我国已经实施含有投资条款的 FTA 或优 惠贸易安排有 6 个，正在谈判和计划启动的谈判有 8 个，涉及五大洲的 31 个国家和地区。 具体来说，我国已与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁签订了自由贸易协 定；正在与澳大利亚、海湾合作委员会（包括沙特阿拉伯、科威特、阿联酋、阿曼、卡 塔尔和巴林六国）、冰岛、挪威、哥斯达黎加、南部非洲关税同盟等国家和地区进行自 由贸易区谈判。这些已经签署的自由贸易区协定和正在进行中以及将来可能进行的自由 贸易区谈判，必将为我国的资源能源类企业开展境外投资创造更好的投资条件和投资环 境。 （4）同时在跨国投资保护领域，我国还先后签署了《汉城公约》（我国在 1988 年 4 月成为多边投资担保机构的创始成员之一）、《解决国家与他国国民之间投资争端公约》。 从而，我国的投资者可以在跨国投资前向国际多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，简称 MIGA）投保政治风险，可以在投资之后通过世界银 行下属的国际投资争端解决中心解决与东道国政府的争端。 （5）值得一提的是：1998 年 4 月 16 日生效的《能源宪章条约》是资源能源领域的一 个非常重要的多边条约，该条约缔约方承诺对开业后的外国投资给予国民待遇和最惠国 待遇（亦有较广泛的例外条款）。我国目前仅是该条约的观察员国身份，应争取尽快成 为正式成员国，为我国的资源能源类境外投资提供多一重的保护。再者，国际能源机构 （IEA）是目前全球最重要、涉及多边合作最全面的国际组织，我国应积极争取早日成为 其成员。IEA 涉及国际能源合作的三种模式——共享信息模式、共同目标模式和共同行为 模式，其重点是应急机制，但对于增加石油和其他能源的长期供应能力也有着重要作用。 IEA 现有的 26 个成员国都是经合组织（OECD）成员国，由于我国目前并不是 OECD 成员国， 因此我国短期内还难以成为 IEA 的成员国（我国于 1994 年与 IEA 开始建立正式联系，1996 年 10 月双方在北京签署了《IEA 与中国政策理解备忘录》，奠定了双方接触对话和合作 的框架基础）。我国当前通过与 IEA 的对话，可以参与其在共享信息方面的合作，学习 其在石油应急机制等领域的经验，加强与其的政策协调。从 2001 年开始，IEA 已经在建 立国家战略石油储备问题上向我国提供了可资借鉴的宝贵经验。总的来看，在当前的背 景下，我国仍处于接受、学习和消化现存国际规则的阶段，在国际规则的制定上发言权 很小，因而我国应当积极地、全面深入地参与和影响国际投资领域规则的形成，促进多 边、区域、双边等各层次国际投资规则的发展完善。 综上：在我国的资源能源类境外投资问题上，鉴于我国资源能源的供需保障现状和 国家战略的需要，笔者认为，我国能源企业在开展资源能源类境外投资时应当具有积极 的开拓精神，但同时要对“冒险”带来的风险应采取系列措施加以分担化解等，这也同 时也是我们法律工作者的业务范围。 第 章 环境刑事案件的辩护（草案） 第一节 一般规定 第 条 环境刑事案件的定义 环境刑事案件，是指环境污染受害者因采取私力救济方式反抗污染而被追究刑事责 任的案件 ，以及破坏环境资源保护的犯罪案件。 第 条 辩护目的 律师办理环境污染受害者被指控犯罪的刑事案件，目的是查清影响被告人刑事责任 的环境污染、人身和财产以及环境损害、政府部门的责任、被害人得不到救济等因素， 正确适用法律和宽严相济的刑事政策，争取被告人获得无罪、免予刑事处罚、缓刑、减 轻处罚等结果，促进中国环境法治的进步。 律师办理破坏环境资源保护犯罪的刑事案件，目的是判断被告人的行为是否符合相 应罪名的犯罪构成，正确适用法律，争取被告人获得无罪、免于刑事处罚、缓刑、减轻 处罚等结果，或被告单位不处或少处罚金数额的结果。 第 条 涉及的罪名 污染受害者刑事案件涉及的罪名，一般包括寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意毁坏财 物罪、破坏生产经营罪、妨害公务罪、聚众扰乱公共秩序罪、聚众冲击国家机关罪、敲 诈勒索罪等罪名。 破坏环境资源保护犯罪涉及的罪名，一般包括《刑法》第六章第六节所列的罪名、《刑 法修正案》中的新罪名、以及其他环境附属刑法中的相关罪名。 律师应精通上述罪名的犯罪构成、此罪与彼罪的区别、罪轻与罪重等法律规定、司 法解释、学理解释、典型案例等，了解该类案件的诉讼规律。 第 条 证据规则 辩护人应熟知《刑事诉讼法》关于证据的规定、以及《关于办理死刑案件审查判断 证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等司法解释 的内容，结合环境案件的特点，完整和准确地取证、举证和质证。 第 条 量刑程序 辩护人应熟知最高人民法院颁发的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范 量刑程序若干问题的意见（试行）》等司法解释的内容，尽最大可能维护当事人的诉讼利 益。 第 条 法律建议书 律师在办理完毕环境刑事案件后，应及时向人民法院、人民政府、环境保护部门等 发出法律意见书 ，建议相关部门检查、督促 、处罚、直至关闭涉案的污染企业。 第 条 环境政策的宣传 律师应当了解和掌握国家关于依法治国、保障人权、环境保护、可持续发展和科学 发展观等 的基本政策，并在法律实践中进行宣传和引用。 第 条 刑辩作风 律师办理此类案件应当具有丰富的刑事辩护经验，熟悉环境法律，作风严谨务实，忠 诚正派并有同情心。 律师应当充分认识到环境刑事案件的复杂性和特殊性，在办案中须善于沟通协调， 争取司法机关和有关部门的理解和支持，防范打击报复和其他诉讼风险。 第 条 尊重司法礼仪 律师在办案中应当注重仪表，庄重大方、尊重司法礼仪。 第 条 遵循规范性文件 本章的操作规范仅针对环境刑事案件的特点为律师提供借鉴和经验。律师办理此类 刑事案件应当遵循中华全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》。 律师办理群体性环境刑事案件还应遵循中华全国律师协会《关 于律师办理群体性案 件指导意见》等规定。 第二节 为污染受害者所作的辩护 第 条 接受委托 律师在接受委托时，应当深切理解环境刑事案件对当事人及其家人的重要影响。同 时，由于此类案件具有复杂性、专业性的特点，律师在接待中应当认真、耐心和细致， 避免简单、急躁和草率。 第 条 制作谈话笔录 律师在接受委托时，应认真听取委托人对案情的介绍，并制作完整的谈话笔录。律 师应告知委托人，应讲述其所知的全部案件事实，包括对当事人有利和不利的事项，并 尽可能地提交相关证据或提供证据线索。 第 条 向环保局取证 律师可向案发地的环保局调查涉案企业的环评报告、执行“三同时”制度的情况、 污染物排放的信息、执法检查记录、处罚决定、向政府的请示和发函，以及企业向环保 局的汇报、说明、承诺等材料。 第 条 向工商管理局取证 律师可以从工商行政管理局查阅涉案污染企业的工商登记材料，并复印相关的书证。 调查范围包括企业的投资人、出资到位情况、项目申请手续、环评前置手续、企业年检 情况等。 第 条 向信访部门取证 律师可向信访部门调查污染受害人的信访情况，包括信访人数、次数、信访处理结 果、越级信访等。 第 条 向新闻媒体取证 律师可以向报道过污染情况的记者调查取证，包括污染现场的图片、记者的调查材 料、涉案企业负责人的申辩、政府部门的意见、刊登污染情况的报纸、网络文章和图片 等材料。 第 条 其他取证方式 律师可以通过拍照、摄像、委托鉴定、咨询专家、走访企业附近的居民等各种方式 进行取证。 第 条 在审查起诉阶段的工作 在审查起诉阶段，律师应与承办案件的公诉人进行工作沟通，就案件涉及的事实与 证据、罪名与犯罪构成、无罪和从轻或减轻情节等交换意见，并提供相应的证据或证据 线索。 律师可以提交书面法律意见。 律师可以请求检察机关对案件的事实进行补充调查，或退回公安机关进行补充侦查。 第 条 专家论证 律师在办理重大、疑难环境刑事案件时，可以聘请法律、环境工程、农业、医学等 方面的专家进行研讨和论证，并将专家论证的意见提交法庭。 第 条 庭审前的准备 庭审前，律师应当围绕辩护的目的制定辩护方案，拟定庭审调查的发问提纲，对准 备提交法庭的证据予以分类、编号并编制证据目录。 律师在庭审前应当拟定辩护发言的提纲。 第 条 法庭辩论 律师在法庭关于定罪程序的辩论中，可以从案件事实和证据、犯罪构成、法律适用、 刑事政策等方面进行辩护。 根据我国刑事诉讼法第 162 条之规定，对被告人定罪量刑须达到“案件事实清楚， 证据确实、充分”的标准。否则，应作出被告人无罪的判决。 第 条 量刑辩论 律师在庭审量刑辩论中，应就被告人的量刑问题予以充分发表意见，争取被告人轻 判、缓刑适用等的结果。 律师应当强调环境污染的事实、污染对当事人的生产和生活资料以及环境权益的现 实和长远影响、社会救济机制失灵、环保部门不作为、公安机关错误作为等方面为当事 人进行辩护，以减轻当事人的刑事责任。 律师可以依据案情，建议法庭对被告人处以非刑罚的处理方式。 第 条 庭后工作 庭审结束后，律师应当根据庭审情况撰写辩护词，及时提交合议庭承办法官。 律师可根据庭审情况及时提出重新或补充鉴定的申请，以及请求人民法院调取新证 据的申请。 第 条 一审判决后的工作 一审宣判后，律师应及时会见被告人，询问被告人对判决的意见，并协助其提出上 诉。 如果被告人不提出上诉，律师可对其以后的服刑工作提出意见或建议，劝诫其认罪 服法，争取减刑或假释。 第 条 争取二审开庭 律师在二审辩护中，应当要求二审法院对上诉案件予以开庭审理。 如果二审法院决定对案件进行书面审理，律师仍然可以提交新的证据，或者申请调 取新的证据。 第 条 二审的辩护意见 律师应针对一审判决的事实认定、证据采信、法律适用、减轻或从轻情节的认定、 刑事政策的适用等提出辩护意见，争取改判的结果。 第三节 破坏环境资源犯罪的辩护 第 条 准确适用法律 律师应根据案件事实，提出法律适用的意见，区分重大环境污染事故罪与破坏公共 安全罪等罪名之间的差异，准确地适用法律。 第 条 区分犯罪主体 律师应注意区分犯罪主体是自然人还是单位。如果是单位主体，应注意“双罚制” 对单位和直接责任人等在刑事处罚方面的差异。 第 条 区分故意和过失 律师应注意被告人的主观过错，区分故意和过失。主观过错包括被告人对其行为的 违法性和危害后果的认知。 律师应当采取主客观相结合的原则，明确反对此类案件中客观归罪的做法。 第 条 客观要件 律师应科学判断案件中存在的因果关系，以及数个行为主体排放、倾倒、放置危险 物的行为对危害结果的影响。 第 条 犯罪结果 律师应充分认识到环境犯罪结果的复杂性、模糊性、不确定性以及长期潜伏性等的 特点，在质证和法庭辩论中尊重客观事实。 第 条 举证责任 环境犯罪案件的审理，不适用举证责任倒置的证据规则。 第 条 附带民事诉讼 律师在附带民事诉讼的审理中，应建议单位被告人主动减轻或消除危害后果，积极 赔偿损失，或采取设立赔偿基金等方式，努力实现与提起附带民事诉讼的原告和解。 |
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