耿保江:从环境法体系看《环境保护法》的定位(三)
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《环境保护法》的讨论，笔者将进一步论述环境法体系理论。 六、从环境法体系看《环境保护法》的定位 现行《环境保护法》存在诸多问题，主要表现在五个方面： 1、时代烙印明显。我国现行环境保护基本法存在着浓厚的计划经济色彩，在法律制度的建构 854 可持续发展·环境保护·防灾减灾 上未能引入市场机制；①特别是在中国加入WTO以后有关贸易与环境的国际规则尚未在我国环境与资源保护立法中确立的情况下，该法的许多基本规定不符合我国新时期社会、经济发展的需要和全球环境保护形势发展的需要。②2、位阶上无优势。现行《环境保护法》是由全国人大常委会审议的形式通过的，与全国人大常委会通过的、目标各异的单项环境与资源保护法律相比，因为《环境保护法》不是国家基本法，依其地位和效力都难以在宏观上对各单项环境与资源保护立法予以指导，对环境与发展的关系更不具有综合性、统一性和协调性的功能。③3、机构重叠设置。现行《环境保护法》中存在比较严重的环境管理机构设置重叠或空缺的问题，具体表现为：第一，由于环境法规对环境管理机构的设置缺乏明确规定，环境管理机构经常处于变动之中，而且各地方也很不统一，常常出现环境管理机构缺位的现象；第二，环境管理机构设置重复，致使不同部门担负相同职责；第三，部门立法、利益分割的问题依然存在，统管部门与分管部门关系不明确，管理比较混乱，呈现多头管理的局面。④4、政府环境责任缺失。政府在环境保护方面不作为、干预执法及决策失误是造成环境顽疾久治不愈的主要原因。⑤5、自身定位模糊不清。《环境保护法》一方面规定了综合性的目标，另一方面还同时规定了具体的法律措施。⑥这就造成了基本法与实施法界限模糊不清，使得《环境保护法》很难在实际中起到基本法的作用，严重影响该法在环境法律体系中的地位。 《环境保护法》的修改问题早已被提上日程，针对以上五点问题，学者们提出了很多宝贵的建议，笔者在此不想按法条本身的问题来提出解决对策，而是从环境法体系的角度探讨《环境保护法》的修改定位问题。 （一）《环境保护法》的应然属性 《环境保护法》的应然属性即不将其置于任何条件下自身所固有的特性，笔者认为，具体包括以下几方面： 第一，《环境保护法》应当是环境保护的基本法。这一观点几乎得到环境法学者们的一致认可，在我国，环境法律体系的形成类同于基本法—单项法体系型，主要由环境保护基本法、环境保护单项法规、环境标准、其他部门法中的环境保护法律规范构成，除了未纳入宪法中关于环境保护的规定外，国内权威的教科书均认为如此。⑦在现实中，虽然《环境保护法》的内容充满污染防治法的色彩，远远不能达到其作为环境保护基本法的程度，但这并不妨碍其成为环境保护基本法的应然属性。 第二，《环境保护法》是环境事务法。 之所以认为《环境保护法》应为环境事务法，是因为作为环境保护基本法，《环境保护法》需要承担使环境保护法成为一个独立的部门法学的艰巨任务，因而自身要具备法的一般特征。法的普遍性特征要求该法在内容上不能一成不变，因为作为《环境保护法》立法的逻辑起点—环境损害，在现实中是不断变化的，随着环境损害类型的变化，该法的内容上也要作出相应调整。但是，法的稳定性特征又要求《环境保护法》不应包括朝令夕改的政策，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性。⑧ 《环境保护法》若要协调好法的普遍性特征中的“变”与法的稳定性特征中的“不变”之间的矛盾，就必须将环境损害的范围和程度作为衡量标准，而不应因环境损害防治的手段的增多或革新为变化条件。《环境保护法》以“制度”的形式将各种手段法纳入其中，可是《环境保护法》的实际作用恰恰被这些所谓的“制度”所累。作为服务于环境对象保护的环境手段法具有鲜明的时代性，在立法之初看似很“先进”的各种环境手段法弊端逐渐暴露，如纸上谈兵的环境保护计划制度、失枝脱节的环境标准制度、自相矛盾的环境影响评价制度、名不副实的排污许可制度、鼓励超标的排污收费制度、软弱无力的现场检查与环境监察制度、遥遥无期的限期治理制度、千疮百孔的环保法律责任 ① 曹明德．关于修改我国《环境保护法》的若干思考[J]．中国人民大学学报，2005(1):125-132. ② 汪劲．环境法治的中国路径：反思与探索[M]．北京：中国科学出版社，2011:66 ③ 汪劲．环境法治的中国路径：反思与探索[M]．北京：中国科学出版社，2011:66 ④ 曹明德．关于修改我国《环境保护法》的若干思考[J]．中国人民大学学报，2005(1):125-132. ⑤ 杨朝飞．《环境保护法》修改思路[J]．环境保护．2007(2):18-23 ⑥ 汪劲．环境法治的中国路径：反思与探索[M]．北京：中国科学出版社，2011:44 ⑦ 汪劲．环境法治的中国路径：反思与探索[M]．北京：中国科学出版社，2011：43 ⑧ 博登海默著，邓正来译．法理学—法律哲学与法律方法[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：339 855 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 ①制度等等。对于以上这些制度的修补或完善并不应作为完善《环境保护法》的理由，因为这些环境手段法在实际操作中具有鲜明的政策性，而《环境保护法》不应成为一部政策之法。 虽然有学者根据美国《国家环境政策法》的模式建议将我国的《环境保护法》修改为《环境政策基本法》②，这或许在短时期内会对我国的环境法治产生一定的积极效果，但是笔者认为，环境保护法学作为与民法、刑法等部门法学位于同一层次的独立的部门法学，若将《环境保护法》定位为《环境政策基本法》，将大大撼动环境法学在整个法律体系中的地位。环境法是中国法律体系中的混合法，按照哈贝马斯的说法，这一领域产生于“国家社会化和社会国家化这一互动过程中……公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起……这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域，因为这个领域既不能完全归于私法领域，也不能完全算作公法领域”。环境法不是单纯用行政法的手段，退回到“警察国家”，通过命令—服从的方式或强行性规范，而是采取民事的、行政的、刑事的多种法律手段，包括社会化、市场化的手段。③环境保护法在实施上就是要借用包括民事的、行政的、刑事的甚至自然科学的多种手段来达到保护环境的目的，而只有政策才能将这些手段与现实环保需要连结在一起。但是环境法这种综合性的特点并不必然意味着作为环境法律体系基本法的《环境保护法》应当是政策法，如果将《环境保护法》置于整个环境法律体系中来看，这些政策法应当是环境手段法的一部分，而环境手段法不应是《环境保护法》的一部分。 （二）《环境保护法》与其他单行环境事务法的关系 环境事务法子系统中有四个支系统，即污染防治法系统、资源保护法系统、环境退化防治法系统和生态保护法系统。每一个支系统下面又存在若干亚系统，比如污染防治法支系统包括水污染防治法、大气污染防治法、土壤污染防治法、海洋污染防治法等等。不过，环境法体系及其各级子系统不等于被冠以某个称号的法律法规。④所以，除《环境保护法》之外，环境事务法律体系当中存在着很多单行环境事务法。 虽然《环境保护法》与其他单行环境事务法一同隶属于环境事务法体系，但是，作为环境保护基本法的《环境保护法》在位阶上不应与其他单行环境事务法相同。从二者的关系上来看，《环境保护法》是其他单行环境事务法的总纲。从理想的角度来看，环境事务法可以以法典的形式存在，法典在结构体系上表现为总—分的体例。《环境保护法》作为总纲，其他单行环境事务法作为分则，根据环境损害的具体类型明确具体的保护对象，再在此基础上构筑环境法典体系。从现实的角度来看，在《环境保护法》之外已经存在了很多单行环境事务法，如我国的现行的《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《森林法》、《草原法》、《大气污染防治法》等等，因此在现有环境事务法体系的基础上编纂环境法典难度很大，但是这并不应该影响《环境保护法》与其他单行环境事务法之间的关系定位。 与此同时，还应注意《环境保护法》与其他单行环境事务法的优先性问题。相比其他单行事务法，《环境保护法》在环境事务法体系中的地位并不因现行的其他单行事务法的性质所决定。我国现行的《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《大气污染防治法》、《水法》等，既是我国现行的环境法的主要文本，也是我国现行的环境政策的主要文本。⑤这些单行的环境事务法是法律与政策的混合体，虽然这些都客观存在着，但是从这些单行环境事务法的现状入手来推出作为环境基本法的《环境保护法》也应包含法律与政策两重性质显然颠倒了正常的思维逻辑。笔者认为，《环境保护法》与其他单行环境事务法之间的逻辑关系必须是单向的，建构环境事务法体系只能沿着从《环境保护法》到其他单行环境事务法这一逻辑进行，《环境保护法》是环境事务法体系中的“宪法”，若坚持相反的思路推理，即构成“违宪”。 （三）《环境保护法》与环境手段法的关系 构成完整的环境法律体系的环境事务法和环境手段法并不是简单的形式上的划分，二者存在着严密的逻辑关系。环境手段法是沟通环境事务法和环境法律实践的桥梁，是环境法得以实施的载体， ① 汪劲．环保法治三十年：我们成功了吗[M]．北京：北京大学出版社，2011：4 ② 俞树毅．试论我国《环境保护法》的修改—以环境公共政策为视角[J]．兰州大学学报（社会科学版），2007(6)：104-111 ③ 朱景文．中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势[J]．中国社会科学，2011(3)：20-39 ④ 徐祥民．环境与资源保护法学[M]．北京：科学出版社，2008：31-32 ⑤ 俞树毅．试论我国《环境保护法》的修改—以环境公共政策为视角[J]．兰州大学学报（社会科学版），2007(6)：104-111 856 可持续发展·环境保护·防灾减灾 环境手段法是环境事务法的配套立法。 根据《中华人民共和国立法法释义》的解释，配套立法分为综合性、专门性、衔接性和相关性四种。其中“综合性配套”是指“对法律实施中的各种问题作出的比较全面、具体的规定” ，如根据《道路交通安全法》第41条制定的《道路交通安全法实施条例》；“专门性配套”是指“法律因某一项制度或比较复杂，或缺少经验，或发展变化较快而仅作原则规定，由实施机关作进一步具体的规定”， 如根据《行政处罚法》第63条制定的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》；“衔接性配套”是为了让法律规定的新制度与现有制度衔接而作出的过渡性安排，如根据《居民身份证法》第22条“依照《中华人民共和国居民身份证条例》领取的居民身份证，在依照本法换领居民身份证前，在其有效期内，继续有效。换领居民身份证的具体办法，由国务院规定”的规定所制定的换领居民身份证的办法；“相关性配套”所规定的内容虽然在配套条款所在母法的调整范围之外，但却与母法实施密切相关，如《证券投资基金法》的调整对象为封闭式和开放式基金的运作，但采用其他方式运作的基金也与证券投资基金法的施行相关，因此，该法第5条第4款规定，“采用其他运作方式的基金的基金份额发售、交易、申购、赎回的办法，由国务院另行规定。”① 在环境法律当中，配套性立法广泛存在。从1979年颁布实施第一部环保法律《环境保护法（试行）》至2010年的三十年时间里，中国制定了近三十部环境、资源、能源、清洁生产与循环经济促进方面的法律，六十多部环境与资源保护的行政法规，六百多部环境与资源保护部门规章和地方性法规或规章，一千二百多项各类环境标准。②我们也可以按照配套立法的四种分类对这些法律法规中的环境手段法进行归类。综合性配套，如：根据《环境影响评价法》第16条制定的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，根据《环境影响评价法》第21条制定的《环境影响评价公众参与暂行办法》，根据《清洁生产促进法》第5条制定的《清洁生产审核暂行办法》等；专门性配套，如：根据《大气污染防治法》第6条制定的《地方环境质量标准和污染物排放标准备案管理办法》；衔接性配套，如；《清洁生产促进法》和《循环经济促进法》的出台就是为了保护和改善环境同时又考虑现实的社会经济水平而推行的过渡性法律；相关性配套，如《新化学物质环境管理办法》第三条规定：本办法所称新化学物质，是指未列入《中国现有化学物质名录》的化学物质。第四十一条规定：一般类新化学物质自登记证持有人首次生产或者进口活动之日起满五年，由环境保护部公告列入《中国现有化学物质名录》。第四十一条的规定显然在《中国现有化学物质名录》之外，但是却与该法的实施有密切关系。 从我国当前的环境法律体系来看，这些配套立法属于环境手段法体系范畴，这些配套的环境立法无论是以单一的形式还是以组合的形式实施，最终都是为了应对环境损害问题，这些配套立法构成了环境手段法各个层次的子系统、亚系统等等。所有的环境手段法都是环境事务法的配套立法，而《环境保护法》又是环境事务法中的基本法，因此，《环境保护法》为环境手段法中的配套立法划定了立法范围、立法内容及立法目的等，《环境保护法》是环境手段法的总纲。 （四）《环境保护法》与环境法实施的关系 完备的环境法律规范体系是环境法治的基础，除此之外，我们有必要考虑环境法的实施。与《环境保护法》密切相关的法的实施包括法的遵守（守法）、法的执行（执法）、法的适用（司法）等主要环节。《环境保护法》对环境法的实施有着重要影响，是环境法实施的保障。《环境保护法》与环境法实施的关系反映的是环境立法与环境法律实施的关系。 我国的法律实施受到多种因素的制约，主要表现在以下几个方面： |
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