程多威:浅析共同商定条件在国际法上的演进(三)
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第7条、第12条和第16条涉及与遗传资源相关的传统知识的获取和惠益分享，这是比较明确地将“传统知识”纳入“共同商定条件”的重要规定。这里需要说明的是在议定书谈判过程中，土著和地方社区代表强调他们对其遗传资源及相关传统知识的权利，强调获取此种资源须得到他们的同意。议定书文本以与遗传资源平行的专门条款规定了传统知识的获取与惠益分享，充分体现了对传统知识的重视和对土著与地方社区这一弱势群体的尊重。第7条基于“与遗传资源相关的传统知识”的获取问题，指出缔约方应酌情采取措施，以期确保获取由土著和地方社区所持有的与遗传资源相关的传统知识，并得到其事先知情同意（或批准及参与）与订立共同商定的条件。第12条强调遗传资源提供国应协助其管辖范围内土著和地方社区（包括这些社区内的妇女）制定相应的制度框架，即：共同商定条件的最低要求，借以确保谈判双方公正公平地分享利益。第16条第1款与前述第15条第1款表述存在一定相似性，不过仍然突出遗传资源潜在利用国遵照土著和地方社区关于与遗传资源相关传统知识国内立法或管制要求订立共同商定条件之义务。此三条相互依存联结，勾勒出与遗传资源相关传统知识获取和惠益分享之“共同商定条件”图景。 6、第18条“遵守共同商定的条件”共有4款。第1款关注执行第6条第3款第(g)(一)项和第7条时，将“涵盖解决争议的规定”纳入“共同商定条件”，包括提供者和使用者将争议解决程序提交的司法管辖权；适用的法律；变通性解决争议的选择办法（调解或仲裁等）。第2款和第3款是第1款的拓展，指出缔约方应采取措施保障司法管辖权行使、外国判决和仲裁裁决的相互承认和执行。作为补充，第4款授权议定书缔约方会议的缔约方大会审查本条有效性。可见，作为议定书的重要内容，“共同商定条件”的实际运作效果如何在很大程度上影响着《名古屋议定书》在实践中的实施效果与执行效率。共同商定条件遵守的保障意义重大，不容忽视。 7、《名古屋议定书》第19条强调关于共同商定条件的部门和跨部门性示范合同条款的制定、更新、使用和定期审查。这些规定同样体现出之于完善共同商定条件执行与遵守机制的迫切诉求与重要价值。第22条明确表示“缔约方应合作进行能力建设、发展能力和加强人力资源和体制能力，以便在发展中国家缔约方、特别是其中的最不发达国家和小岛屿发展中国家以及经济转型国家缔约方有效执行本议定书”。第4款（b）项指出能力建设和开发可针对的主要领域包括“谈判达成共同商定条件的能力”，第5款（b）项也强调为了“促进谈判的公正公平”，可以“在谈判共同商定的条件方面进行培训”。以上条款规定一方面有助于共同商定条件内容的厘清与完善，另一方面将从实质上为遗传资源和与遗传资源相关的传统知识获取与惠益分享协议遵守机制的构建提供法律依据。 （三）评论 《名古屋议定书》的历史意义不言而喻。但是必须承认，由于该议定书是日本政府协调并与谈判各方妥协的产物，加之当时时间紧迫,许多未规定的细节问题乃至新问题仍会在未来的不限成员名额特设政府间委员会会议上继续展开讨论和谈判。14 该政府间委员会已于2011年6月加拿大蒙特 14 秦天宝.论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度.现代法学.2008(5). 526 可持续发展·环境保护·防灾减灾 利尔举行了第一次会议（讨论了获取和惠益分享信息交换所运作方式，协助发展中国家和经济转型国家进行能力建设等共同商定条件相关问题），并将于2012年4月在印度新德里继续举行第二次会议。共同商定条件在国际法上的继续推进依然可存期待。 四、国际法层面“共同商定条件”的内涵界定 叙述其演进历程至此，应该承认，国际法上共同商定条件的基本面貌已然明晰，对此初步做一概括和评断显得现实而有必要了。值得注意的是，三部国际法虽然一以贯之地强调共同商定条件的重要性，但一直未对共同商定条件的概念做一明示。通过上文进行的关于明确出现“共同商定条件”字眼的法律条文初步分析可以总结得出：共同商定条件可以理解为遗传资源提供国的相关主体与遗传资源获取者在法定最低标准的基础上，通过协商或谈判而达成的遗传资源获取与惠益分享协定的条款和条件。15 关于共同商定条件的内涵，主要是指共同商定条件的主体、形式和内容。共同商定条件的主体包括国家、实际提供者（土著和地方社区等）和对遗传资源获取与惠益分享有特殊利益的实体（生物技术公司等）。共同商定条件的形式主要是各种合同式安排（采集许可证、材料转让协定等），也包括国家主管部门签发的获取许可或批准文件。共同商定条件的内容（从遗传资源提供方的角度）至少应当包括介绍性条款（序言、协定的当事方、协定的宗旨和目标）、实体性条款（定义、获取活动安排的要求、所获取遗传资源的拟议用途及其变更安排的要求、生物开发活动安排的要求、所获取遗传资源是否可以转让给第三方的要求、环境保护或生物多样性保护的要求、定期报告生物开发活动进展的要求、遗传资源所有权安排的要求、加强提供国能力建设的要求、传统知识保护与知识产权安排的要求、惠益分享活动的要求、遵守相关法律和习惯规则的要求等）和法律性条款（协定的有效期、协定生效、变更、中止、废除和终止的条件、保障条款、违反共同商定条件应当承担的责任、减轻或免除责任的事由、争端解决安排等）。16此外生物安全信息交流机制、能力建设与财政援助机制、遵约机制、责任和损害赔偿机制等作为共同商定条件的制度保障，其重要性不容忽视。17从这一层面也可以看出，若想获取关于“共同商定条件”制度背景、价值定位等更为深刻的认知，就不能局限于对字面出现“共同商定条件”条文的把握，而应该对三部国际法文本进行综合与整体性考察，而这也正是笔者如今的能力不及之处与未来的心向往之之所。 结语 总的看来，从1992年签署之《生物多样性公约》的首次提出，到2002年通过之《波恩准则》的重要发展，再到2010年达成之《名古屋议定书》的重大创新，大约20年的光景，国际法一直在向“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”这一宏伟目标艰辛而坚实地努力着。与这个进程几乎同步，共同商定条件从无到有，从小到大，从呱呱坠地到羽翼渐丰，从默默无闻到备受瞩目，不可谓不披荆斩棘，长路漫漫。文本的达成只是实现遗传资源获取与惠益分享目标万里长征的一步，今后在国家水平乃至地方水平上如何加强对共同商定条件的履行和实施仍然需要大量的努力和尝试。诚然，遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享国际制度的最终实现与正常运转仍然困难重重，但有理想和信念相随，我们坚信，在国际法演进中不断发展的共同商定条件仍然前路宽广，大有可为。 Abstract: In order to deal with genetic resources to the phenomenon of “biopiracy”, and for the effective control of the access to genetic resources and benefit-sharing, Convention on Biological Diversity of 1992, introduce “mutually agreed terms” (MAT)as an important cornerstone of the regulatory framework of the access to genetic resources and benefit-sharing for countries. Later after the development of Bonn Guidelines and the Nagoya Protocol, The evolution path of the MAT has become clear in the level of international law. Generally speaking, the MAT requires an agreement on the terms and conditions of the access to genetic resources and benefit-sharing between the applicants of genetic resources and the relevant parties from the country providing genetic resources, via negotiations on the basis of the statutory standards. Key words: mutually agreed conditions; Convention on Biological Diversity; Bonn Guidelines; the Nagoya Protocol; evolution 作者简介：程多威.武汉大学环境与资源保护法学专业2011级硕士研究生(2011201060161). 15 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006. 16 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006. 17 高晓露.转基因生物越境转移事先知情同意制度研究:以《卡塔赫纳生物安全议定书》为视角.法律出版社, 2010. 527 |
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