曹明德:对修改我国《环境保护法》的再思考∗(一)
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可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012 年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 763 China Environmental and Resources Law Society, CERLS 对修改我国《环境保护法》的再思考∗ 曹明德 （中国政法大学，北京，100088） 摘要：我国现行的《环境保护法》存在着计划经济色彩浓厚，缺乏对环境资源的市场机制的构建，环境管理机构设置重叠、空缺，立法体系不完善，立法内容交叉矛盾等诸多问题，严重影响了对环境资源的合理利用和保护。我国《环境保护法》的修改和完善，应以可持续发展为指导思想，立法上应体现全过程控制思想，对环境资源法的基本原则进行重大修正，引入市场机制合理配置环境资源，解决环境管理机构设置重叠、空缺的问题，完善立法体系。 关键词：环境保护法；保护优先；全过程控制；温室气体；碳排放交易 1989年《中华人民共和国环境保护法》的颁布在中国环境资源法历史上具有地标的意义，它标志着中国环境保护事业开始走上法治的道路，其重要作用不容否认。然而，该法颁行至今已有23年，而这2个年代以来正是中国社会发生重大变迁的历史时期，该法已严重滞后于社会现实，存在诸多问题。因此，必须对其进行重大修订。一些人企图对其进行简单的修改，草草了事，这是不负责的做法。与其这样还不如不改。本文从现行《环境保护法》存在的主要问题、我国《环境保护法》应确立的基本原则、以及对修改我国《环境保护法》的建议和意见三个方面进行初步探讨，以期引起学界同仁的进一步讨论。 一、我国现行《环境保护法》存在的主要问题 我国现行环境保护基本法存在着浓厚的计划经济色彩，在法律制度的建构上未能引入市场机制；《环境保护法》及其他环境立法中存在环境管理机构设置重叠或空缺的问题；《环境保护法》缺乏统领作用，环境立法体系不完善，等等。 （一）现行《环境保护法》计划经济色彩浓厚，已不适应市场经济体制 现行的《环境保护法》主要内容承继了1979年《环境保护法(试行)》，而《环境保护法(试行)》是计划经济背景下的产物，主要强调命令加控制的手段来解决环境问题。尽管政府的行政控制手段在治理污染方面有其积极作用，但是，政府的行政控制方式有着诸多弊端，例如，环境保护部门存在着人力资源缺乏、执法手段单一、行政强制力不足、权力寻租等问题。特别是1992年中国确立向市场经济体制转型以来，市场在资源配置中的基础作用日渐明显，通过市场手段可以使环境资源达到最优利用。例如，碳税制度、碳排放交易制度、生态系统服务功能补偿制度（简称生态服务补偿制度）等。但是，1989年的《环境保护法》缺乏对环境资源的市场机制建构。 （二）现行《环境保护法》及其他环境立法中存在环境管理机构设置重叠或空缺的问题 现行《环境保护法》涉及的环境保护机构众多，在具体执法过程中存在缺位、越位和错位的现象，出现众多机构有利益时争先恐后，有负担时退避三舍的现象，甚至导致机构之间地盘意识很强，矛盾韪莫如深。 第一，由于环境法规对环境管理机构的设置缺乏明确规定，环境管理机构经常处于变动之中，而且各地方也不统一，常常出现环境管理机构缺位的现象。一般县级以上人民政府下设环境保护局，但是在乡镇一级往往没有环保机构的编制和设置。 第二，环境管理机构设置重复，致使不同部门担负相同职责。由于我国的环境管理体制是由各部门分工管理逐步演变为统一监管和分工负责相结合管理体制的，在这种变化过程中往往只注重对新机构的授权，不注重对原机构及其相关职能的撤销，从而发生某些环境管理机构重复设置的现象。比如，国家环境保护总局具有监督检查各种类型自然保护区以及风景名胜区、森林公园保护工作，监督检查生物多样性保护、野生动植物保护、湿地保护、荒漠化防治工作的职能。国家林业局也有组织、指导森林和陆生野生动植类型自然保护区、森林公园的建设和管理，组织、协调全国湿地保护，组织、协调防治荒漠化方面的国际公约的履约工作，起草防治荒漠化方面的综合性方针、政策及有关法规的职能。1 基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国碳排放交易法律制度研究”(项目批准号：11AFX007)资助。 1 王灿发：论我国环境管理体制立法存在的问题及其完善途径，《政法论坛》2003年第4期，第52页。 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 第三，部门立法、利益分割的问题依然存在，统管部门与分管部门关系不明确，管理比较混乱，呈现多头管理的局面。如，在水资源管理保护方面，《山西省水资源管理条例》第5条规定：“省、行署和省辖市设水资源管理委员会。”第6条规定：“水资源管理委员会的职责是：…… (四)组织编制和审查当地区域性水资源综合开发利用规划；(五)对当地水资源进行统一管理，统一分配，协调和解决用水矛盾；(六)保护水资源不受污染和破坏；(七)制定节约用水措施，奖励节约，惩处浪费。”《山西省城市供水和节约用水管理条例》第3条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门主管本行政区域内的城市供水和节约用水工作。”该条例第5条规定：“县级以上人民政府应当组织建设、城市规划、水和地质矿产等行政主管部门共同编制城市供水水源开发利用规划。”这种政出多门、多头领导、多部门管理无法协调一致，结果是哪一个部门都不能真正把水资源的问题管理好，甚至对水资源的可持续利用带来负面影响。 （三）现行《环境保护法》缺乏统领作用，环境立法体系不完善 完善的立法体系最基本的特点是其系统性和完整性，以及不同层次立法之间的相互配合与协调。但现行《环境保护法》作为环境基本法未起到统领环境资源法律体系的作用，环境立法体系不完善，存在以下诸多缺陷。 其一，环境法律规范之间缺乏完整的逻辑结构，综合性、互补性不强。完整的环境立法，应是法律、法规、规章之间相互衔接、协调和配合的法律体系。现行《环境保护法》的内容局限于污染防治，污染防治法色彩浓厚，缺乏对自然资源和生态保护的系统规定，不少条文文字表述模糊，容易引起分歧，很多单行法在原则和制度方面已经突破了《环境保护法》的规定，以至于其基本法的地位受到怀疑和挑战。 其二，单行环境法律规定过于抽象。单行环境法律本应对各部门的职能进行具体规定，以便各部门各司其职，相互配合。但事实上，目前有关的各单行立法在环境管理方面的规定过于简单、抽象，尤其是在涉及相关部门职能的规定时更是如此，给人一种形同虚设的感觉。例如，《大气污染防治法》第4条规定：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。各级公安、交通、铁道、渔业管理部门根据各自的职责，对机动车船污染大气实施监督管理。县级以上人民政府其他有关主管部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”这里的有关部门“根据自己的职责”和“各自的职责范围内”对大气污染防治实施监督管理，在实施过程中导致了公安交通管理部门和环保部门在机动性尾气排放管理中的矛盾，如重庆市在制定《机动车尾气排放管理办法》过程中因公安交通管理局和环保局就机动车辆尾气排放年检问题上分歧严重，以至于该办法迟迟难以通过。其他污染防治法和自然资源法也不同程度地存在这种问题。 其三，作为环境基本法的我国《环境保护法》法律效力层次不高，不同部门、层次的立法规定相互冲突、矛盾。首先，环境法律体系框架存在效力层次的冲突。《环境保护法》与其他单项环境法律都是全国人大常委会制定的，从效力上看，它们均属于一个层次。但从法理上讲，《环境保护法》是仅次于《宪法》的环境保护基本法，是制定单项环境法律的依据。其次，环境立法内容上也有重叠、矛盾之处。如，《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》三者之间就存在着诸多冲突、重叠之处。同时环境立法上也存在一些空白，例如，我国已加入了《生物多样性公约》，在国内环境立法中却没有相应的法律或法规，这不利于物种资源的保护。 法律有效执行的前提之一就是不同部门、层次的立法对同一管理对象的规定应当相互协调一致，如果相互矛盾，势必影响法律的权威，也影响法律的执行和遵守。综观我国关于环境管理体制的规定，时常会出现部门规章之间相互矛盾，不同级别和层次的立法存在不一致的现象，并且环境立法中也时常出现喧宾夺主的现象，本应是具有较高位阶通过严格的立法程序制定的法律和行政法规占据主导地位，但我国关于管理机构的设置及其职责往往通过政府文件的形式确定。这样往往造成规范性文件与法律规定之间的冲突，损害了环境立法的严肃性和稳定性。 二、我国《环境保护法》应确立的基本原则 环境保护法应当确立什么样的基本原则，这是学界和实务部门很关注的焦点之一。从2012年全国人大常委会环境资源委员会提供的《环境保护法（修正案）》草案来看，学者不禁为之担忧。该草案第4条写道：“环境保护工作应当遵循以人为本、科技创新、完善制度、保护人体健康、保障生态安全的原则。”初看起来似乎显得有道理，但稍加揣摩就会发现上述所谓的原则没有一个可以称之为环境法的基本原则。如果该草案第4条被立法机关通过，我们环境法的教科书都将重写。诚然，“以人为本、科技创新、完善制度”都是正确的，但写错了地方。 764 可持续发展·环境保护·防灾减灾 我认为，结合法律规定和学者的主流观点，我国环境保护法的基本原则应当包括：环境保护优先原则、预防原则、合理开发利用原则、污染者负担受益者补偿原则、公众参与原则。 (一)环境保护优先原则 环境保护优先原则是指在处理经济增长与生态环境保护之间的关系问题上，确立环境保护优先的法律地位，作为指导调整环境保护社会关系的法律准则。 首先，环境保护优先原则是当今世界上环境保护法的发展趋势。例如，美国1969年通过的《国家环境政策法》（简称NEPA）第1条写道：“鉴于人类活动对于自然环境的一切构成部分的内在联系具有深远影响……并鉴于恢复和保持环境质量对于人类的普遍幸福和发展具有极端重要性，国会兹宣布……采取一切切实可行的手段和措施……创造和保持人类与自然得以在一种建设性和谐中生存的各种条件，实现当代美国人及其子孙后代对于社会、经济和其它方面的要求，这乃是联邦政府一如既往的政策。” 该法第2条写道：“履行其每一代人都要做子孙后代的环境保管者的职责。保证为全体美国人创造安全、健康、富有生产力并在美学和文化上优美多姿的环境。”由此可见，美国于1969年已把环境保护优先确立为美国环境法的基本原则。 其次，这一原则已体现在我国环境立法上。《海岛保护法》（2009年）第3条规定：“国家对海岛实行科学规划、保护优先、合理开发、永续利用的原则。”《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》在第二章也指出，“坚持把建设资源节约型、环境友好型社会作为加快转变经济发展方式的重要着力点。深入贯彻节约资源和保护环境基本国策，节约能源，降低温室气体排放强度，发展循环经济，推广低碳技术，积极应对全球气候变化，促进经济社会发展与人口资源环境相协调，走可持续发展之路”。 鉴于目前我国经济近30年来持续快速增长，这极大地提高了我国的综合国力，改善了国民的生活条件，也提升了我国的国际地位。但是，持续快速增长的经济也给我国生态环境产生了巨大的压力，生态破坏和环境污染的形势仍然严峻。从某种意义上说，我国的经济增长是以牺牲生态环境为代价换取的。而且，也是以牺牲公民的生活质量（良好环境构成公民生活质量的重要方面）为代价换取的。这也是协调发展原则所导致的后果，因为在具体实施过程中它已成为经济优先的代名词。从长远来看，我们将要为治理污染和环境恢复付出高昂的费用。 可见，我国环境保护法在基本原则和立法目的上，已经进行了重大调整。即从我国《环境保护法》第4条规定的“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”变成“经济社会发展与人口资源环境相协调”，这意味着原先的协调发展原则已经受到否定，环境保护优先原则正在被确立。 （二）预防原则 预防原则是预防为主、防治结合、综合治理原则的简称，该原则的基本含义是：在生态环境保护工作中要把防止产生环境问题放在首位，事先采取防范措施，防止在生产、生活等人类活动中对生态环境、自然资源造成污染、破坏，防止生态失衡，做到防患于未然；对不可避免的或已经发生的环境污染和生态破坏，应积极采取措施进行治理。 预防原则是基于环境保护问题的特殊性所产生的一项原则，该原则是国内外环境保护事业经验教训的科学总结。首先，从国际范围看，西方发达国家大都走了一条“先污染、后治理”，“先破坏、后整治”，“先开发、后保护”的道路，并为此付出了惨重的代价。这个沉痛的教训使欧美国家认识到，必须改变那样“病重求医、末端治理”的反应性政策、单项治理政策，转变为采用预防性政策、综合性治理政策，从污染的“浓度控制”转变为“总量控制”，从“末端治理”转变为“首端治理”、全程治理。例如，1980年发表的《世界自然资源保护大纲》提出了一系列“预期性的环境政策”，其目的是把“资源保护和开发很好地结合起来，以保证这星球上的一切变革皆对于全人类的生存和幸福是可靠的。”并指出，“这些政策要求在环境遭到破坏之前就要采取行动”，“我们的行动策略应是把治理与预防明智地结合起来”。1982年5月18日通过的《内罗毕宣言》第9条指出，“与其花很多钱、费很多力气在环境破坏之后亡羊补牢，不如预防其破坏。预防性行动应包括对所有可能影响环境的活动进行妥善的规划”。该宣言第3条还指出了进行环境管理和评价的必要性，认为“只有采取一 |
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