张祥伟:“区别责任”之标准的合理性分析(二)
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象。因此，只有在保证其分配的合理性时才会产生其应有的效力，而这个合理性便是要体现公平正义的原则，即要体现分配正义的要求。按比利时法哲学家佩雷尔曼（Ch. Perelman）的归纳，从古至今，最为流行的分配正义的概念有六种，即，对每个人同样的对待，对每个人根据优点对待，对每个人根据工作对待，对每个人根据需要对待，对每个人根据身份对待，对每个人根据权利对待。[8]而亚里士多德关于分配正义的论及则可以从强式意义和弱式意义两个方面来理解。强式意义上的平等对待，意味着尽可能地用同一个标准来不加区分地平等对待所有的人，尽可能地避免对人群进行分类；而弱式意义上的平等对待，则意味着首先要按照是否具有某种重要特点来对人群进行划分，把那些在重要特点方面有所不同的人们归入不同的类别或范畴，然后再根据这种类别或范畴去实施平等对待的分配，如此一来，相同的人会受到相同的对待，不同的人则会受到不同的对待。[9]而区别责任显然不能指称强式意义上的分配正义（即对每个对象都给予相同的对待）而是指弱式意义上的分配正义（即根据具体情况而给予不同对象以区别对待），否则它将没有存在的价值。显然，发达国家与发展中国家则首先是按照发展程度来对其进行的划分，然后再根据“发达”与“发展中”这种类别的划分去进行分配的平等对待的。因此，要看区别责任的标准是否合理（即在发达国家与发展中国家质检分配是否合理）也就是看它是否体现了弱式意义上的分配正义即可。 （一）“影响”因素的合理性分析： 影响因素包含历史的影响、现在的影响和未来的影响，而发达国家与发展中国家针对区别责任分配的争论主要聚焦于历史的影响。 根据美国橡树岭国家实验室全球CO2排放数据库，自工业革命开始到1950年，在全球化石燃料燃烧的累计CO2排放中，95%以上是由发达国家造成的。[10]鉴于发达国家对气候变化的巨大的历史责任，发展中国家主张发达国家应当担负起温室气体减排的主要责任。而发达国家质疑承担历史责任的主要借口是：第一，当代发展中国家所遭受的损害实际上是来自他们过去世代的排放行为，而不是直接来自于当代的他们；第二，他们过去的世代在排放温室气体时并不知道会威胁气候系统，因而他们也并没有任何过错。[11]如果一项国际条约要求发达国家为其历史排放承担责任，那么这实际上是要求发达国家为其过去世代而且是他们宣称的根本没有任何过错的排放行为承担法律责 [7] 谷德近.共同但有区别责任的重塑——京都模式的困境与蒙特利尔模式的回归[J].中国地质大学学报，2011，（6） [8] Ch.Perelman, The Idea of Justice and the Problem of Argument, London: Routledge & Kegan Paul Limited Broadway House, 1963,p.6-11. [9] 郑成良.法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读[M].北京：法律出版社，2002.19-20. [10] 转引自：王小钢.“共同但有区别的责任”原则的解读——对哥本哈根气候变化会议的冷静观察[J].中国人口·资源与环境，2010，（7） [11] 王小钢.“共同但有区别的责任”原则的解读——对哥本哈根气候变化会议的冷静观察[J].中国人口·资源与环境,2010,(7) 741 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 任，这根本不符合法不溯及既往的原则。况且这样一来，这项国际条约的惩罚对象也由排放温室气体的行为者本人转向了他们的子孙后代，这也不符合“污染者治理”的原则。并且发达国家还以“先占原理”和“祖父条款”为理由来辩驳，认为其过去世代帮助他们已获得的既得权益不应该受以后立法的侵犯。 依此逻辑，发达国家的当代人当然不应为其前代人的不当行为负责，尤其是为他们的无过错行为负责。然而，这是否符合公平正义的原则？既然发达国家将自身分为前代人和当代人，他们之间是密不可分并且存在着历史上的整体性的，如此一来便有了考虑继承理论的必要性。按照一般继承理论，无论是英美法系还是大陆法系的规定，当一个人死亡，如果他没有任何遗产，那么他的债务也随之消灭，其他人没有义务为其偿还。但是，如果他有遗产，并且他的继承人继承了他的财产时，他的继承人就必须以他继承的财产数额来清偿死者的债务。在全球气候体制中，道理亦是如此。正如Lavanya Rajamani所言，当代人从前代人透支地球环境吸收能力的不当行为中受益，因此当代人必须为前代人不当行为的后果承担相应的责任。[12]发达国家的当代人从其以前世代的历史排放中继承了工业化进程所带来的各种财富，因而他们有责任对因其以前世代的历史排放而造成的气候变化问题承担更多的减排义务。这也就是发展中国家所主张的“受益者补偿原则”。同理，虽然发达国家的过去世代在排放温室气体时并不知道是在威胁气候系统（即他们并不存在过错），但无论他们是否存在着主观上的过错，他们的排放行为确实造成当前气候状况的恶化，而他们所增加的财富恰恰是以此为代价的。因此，基于“受益者补偿原则”，当代的发达国家依然应对温室气体排放的历史责任承担减排义务。 矫正正义是另一个与历史责任相联系的哲学理念。基于矫正正义，发达国家与发展中国家也展开了论辩。矫正正义这一概念源出于亚里士多德的著作，矫正正义描述了这样一种情形：“尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时既是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等——我们说过他就是正义——是过多与过少之间的适度，所以矫正正义也就是得与失之间的适度。”[13]这一定义描述了这样一种正义观念，即在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时，应当恢复双方的平等地位，从而使善与恶重新恢复一种均衡状态。[14]亚里士多德认为矫正正义是由法官来实现的，法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均等，各得其所应得，各失其所应失。并且矫正正义根本不考虑当事人的价值，无论高低贵贱，法律只关注损害的大小，而对当事人一视同仁。 有的学者从亚里士多德的《政治学》和《尼各马科伦理学》著作以及其他相关著述中，对其矫正正义的构成要素给出了诠释，认为矫正正义应具备以下五个要素：一是要有伤害行为的事实存在；二是此种伤害行为必须为一种不公的行为；三是伤害者必须主观上是故意；四是伤害行为与造成的损失之间存在必然的因果关联；五是伤害行为必须给伤害人造成了损失，且只能为物质上和身体上的损失。[15]并以此推定，在亚里士多德的眼里，一个被矫正的行为必须是有故意过错的行为，而一个人的故意过错，又是以其意志自由为基础的，如果一个人没有意志自由或根本没有选择善恶的能力，就不应该因无法选择的行为承担后果，自然也就不存在矫正正义的问题。波斯纳和孙斯坦也是从这个角度对发展中国家的主张进行的反驳。在他们看来，矫正正义与个人的自由意志密切相关的，侵害者和受害者都是拥有自由意志的个人，并且侵害者的行为侵害了受害者的自由意志。因为发达国家的以前世代主观上并不存在破环气候环境的过错，并且发展中国家以前世代的人民也没有意识到自己的利益受到了侵害。因此，他们认为矫正正义不能成为发达国家承担历史责任的依据。 但我们必须要明确的是，没有一个先前的理论可以不发生任何变化的适用于后来，任何先前理论的适用都是对其理念借鉴发展之后的应用，而我们需要的也是一种新的矫正正义观。依据上述学者的观点，亚里士多德认为当且仅当伤害方存在主观上的过错，且此种主观上的过错只能是故意行为时，矫正正义才有存在的必要。而在现代社会，伤害方主观上故意过错行为当然是产生矫正正义的主要根据，但决非唯一根据。大量的行为人主观上非但没有故意，甚至连过失也没有的一些伤害行为依然会产生矫正正义问题，此种情形为现代法律称之为严格责任原则所必然之要求。即行为人 [12] Lavanya Rajamani. The Principle of Common but Differentiated Responsibility and the Balance of Commitments under the Climate Regime [J].Review of European Community and International Environmental Law,2000,9(2):120-131 [13] 参见Mark A．Geistfeld，“Economies，Moral Philosophy and the Positive Analysis of Tort Law”，in Gerald J．Postema (ed.)，Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，253 [14] 孙大伟.探寻一种更具解释力的侵权法理论——对矫正正义与经济分析理论的解析[J].当代法学，2011，（2） [15] 傅鹤鸣.亚里士多德矫正正义观的现代诠释[J].兰州学刊，2003， （6） 742 可持续发展·环境保护·防灾减灾 对自己主观上没有过错（含故意与过失）的行为依然要承担相应的法律结果，此时矫正正义便不以亚里士多德所要求的行为人主观上有过错为前提，尤其是现在的环境事件更是如此。所以亚里士多德矫正正义行为人主观上的过错为前提条件的论述在现代社会必然陷于捉襟见肘之尴尬境地。[16]因此，对矫正正义的新诠释不应该再将主观过错作为必备要素，而是要适应新情况做出更加合理的解释。简单地说，它就是一种对善与恶均衡状态的恢复，而不再去过多的考虑主观过错的因素。所以，即使发达国家以前世代的人民并不知道他们的排放行为会导致气候环境的变化，也就是他们主观上根本不存在过错，但事实上确实造成了气候环境恶化的后果。因此，由发达国家承担其历史责任则理所当然。 基于“受益者补偿”和“矫正正义”的原则要求发达国家承担其历史责任体现了弱式意义上的分配正义，体现了公平的原则，由此也说明基于“影响”因素来分配区别责任是合理的选择。 （二）“能力”因素的合理性分析： 在气候变化问题上，既有事实性差异的另一个表现就是发达国家与发展中国家能力（财力和技术资源）的不同，而这种能力的不同是否会导致区别责任的产生？也就是说，在承担温室气体减排责任方面，是否经济实力强的发达国家就理所当然的要比实力较弱的发展中国家承担更大更多的责任？如果是，合理性究竟何在？而且根据休谟关于命题的理论，发达国家拥有优势能力这一事实命题并不能必然得出发达国家要承担更多温室气体减排任务的应然命题。 表面上看，仅仅因为发达国家有较强的治理能力就让其承担更多的减排责任似乎并不合情理。然而，责任分配的公平正义原则却要求必须对发达国家和发展中国家给予区别对待。因为“公平需要同等地对待那些情况类似者，但有区别地对待那些情况不相同者，而非机械的平等。”亚里士多德认为，正义是“数量平等”与“比值平等”的适当结合，前者指每个不同的人都得到相同的对待，后者是每个相同的人才会得到相同对待。[17]具体到减排任务的承担即发达国家和发展中国家都应该承担，但是要在比值上有所差别，如此才能实现平等。而尼采的名言 “同等者间的平等和不同等者间的不平等”也恰恰证实了这一点；罗尔斯曾精心论证了差异原则：为了事实上的平等，形式上的平等必须打破，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同的尺度。[18] |
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