白 雨  （西安建筑科技大学文学院，西安710055）

摘要：本文从《退耕还林条例》的政策法律化特征入手，阐明从法学角度评价《退耕还林条例》的必要性。文章的重点是发现并分析《退耕还林条例》存在的问题，同时在分析问题中提出形成的部分初步对策。

关键词：退耕还林条例    法学评价的必要性    存在的问题

一、对《退耕还林条例》进行法律评价之必要性   

（一）《退耕还林条例》的政策法律化特征

《退耕还林条例》虽然作为行政法规，是法律的正式渊源，但做一深入分析，可以发现其深受政策的影响，甚至可以称之为法律形式的政策，笔者将此现象称为政策法律化特征。

这一特征具体表现为：

1、《退耕还林条例》制定的背景——退耕还林社会关系规范的政策主导性

在《退耕还林条例》颁布之前，调整退耕还林社会关系的政策文件已经不少。

首先，退耕还林工程的开始源于政策。1998年中国长江、松花江、嫩江的特大洪灾可以说是退耕还林工程全面展开的重要诱因，当年10月20日，中共中央和国务院发布了《关于灾后重建、整治江河、兴修水利若干意见》，这是国家开始以可持续发展理论指导林业发展的阶段性标志。

之后于2000年颁布的《森林法实施条例》，涉及到退耕还林事项的条款在很大程度上也是对《关于灾后重建、整治江河、兴修水利若干意见》的基本精神和明确要求的继承。《森林法实施条例》第22条“25度以上坡地应当用于植树、种草。25度以上的坡耕地应当按照当地人民政府制订的规划，逐步退耕、植树和种草”的规定，基本上是前者“逐步实施25度以上坡地的退耕还林”的政策要求的反馈。

随后对退耕还林工程产生巨大影响的规范，基本上也都是以政策的形式出现的，2000年的《国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》、2002年的《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》内容涉及到退耕还林社会关系的各个领域，并针对退耕还林过程中出现的问题提出了对策，目标责任制、政府部门职责划分、补助方式和标准等都以基本成型。

可以看出，在《退耕还林条例》颁布之前，政策对退耕还林社会关系的规范已经比较全面和成熟。《退耕还林条例》生长的土壤即是政策群。

2、《退耕还林条例》的内容与其颁布之前的政策规定高度一致

2000年的《国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》和2002年的《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》的很多内容为《退耕还林条例》所采纳，前者提及的目标责任制、政府部门职责划分、补助方式等基本上都为《退耕还林条例》所采纳。通过笔者分析，作为法律直接渊源的行政法规《退耕还林条例》大多规范，退耕还林的原则、政府部门职责、规划、资金和补助等内容和两个《意见》的内容高度相似，基本一致，最为突出的是，一些具体条款，如生态林面积不得低于80%，粮食补助不得折算成现金或代金劵等，都在两个《意见》中早有提及，《条例》未作变更地完全予以采纳。

3、《退耕还林条例》赋予政策以法律效力

国务院于2007年发布的《国务院关于完善退耕还林政策的通知》是近几年来出台的一项重要的政策规范，其主要内容是：针对对退耕还林农户补助到期而部分农户生计困难问题，继续进行直接补助并建立专项资金。该政策对退耕还林工程影响巨大，广为热议。正是《退耕还林条例》赋予了以政策规定形式规范对退耕农户补助的合法性，《退耕还林条例》第三十五条规定：“具体补助标准和补助年限按照国务院有关规定执行”。这一委任性规范实质上将农民在退耕还林社会关系中最为重要的权利内容的确定交付给了政策决定。

4、《退耕还林条例》为政策发挥留下了巨大空间

在《退耕还林条例》第五章“其他保障措施”中，提到了如调整产业结构诸多政策目标。这种规范方式实质上将退耕还林社会关系的完善寄希望于政策目标的实现，体现出退耕还林法律秩序良好运作对宏观政策的依赖性。

5、这一论断通过学术界对退耕还林制度的反应也可以观察出来，笔者将“退耕还林”四字输入中国知网，在政治军事与法律目录下搜索，仅能搜索到125条，而在经济与管理目录下搜索，可搜索到3477条，可以很明显地看出。退耕还林工程很少能进入法学的研究视野范围，相反常常是经济学和公共管理所热议的话题。设计何种政策实现退耕还林目标的研究主题远远比通过规范分析探究如何执行《退耕还林条例》的主题热得多。

（二）法律评价的必要性

赋予政策以法律形式和效力，从而来调整退耕还林工程进行中形成的社会关系，这种行为存在一定的合理性，一定程度上能够很好地适应退耕还林实施的紧急性，同时委任性规范的设定也能保障政策可以合法地灵活调整退耕还林工程社会关系。但这并不意味着法学研究者没有发挥的空间，从法学的角度来思考审视法律化的政策的合法性和合理性，是法学研究者本所应有的职责。政策的制定程序远不比法律通过的程序严格，质量因此也较难保障，也可能出现高高在上的偏颇，若其内容存有瑕疵，其法律化的后果将更加严重，而且政策法律化本身也会产生诸如不能融合于现有法律体系等问题。因此从法学视角的评价《退耕还林条例》、发现问题的意义就更为重大。其实这种对法律化政策的审查和评价的行为在存在违宪审查制度的国家已经很为常见。博登海默曾在其著作中写到：“在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权”，他认为，即使是在迫不得己事情紧急的情况下不得不实行公共政策之时，法律机关也应当以执行那些可能对正义造成最小侵损的措施为原则，而不应当不经批评的考察便接受最容易且最显而易见的一种解决方法。对于《退耕还林条例》，法学的评价的功能正是研究《条例》所接受的政策是否正义，怎样以正义侵损最小化方式实现。

二、《退耕还林条例》存在的问题：

（一）具体政策与法律价值的次序安排不符

《退耕还林条例》第四条规定，退耕还林必须坚持生态优先。这样的价值理念可以说是十分先进，甚至带有一定的超越性。即便是可持续发展理念也没有明确地将生态抑或其他价值的次序做出判定。这从侧面反应出《条例》深受政策影响，《退耕还林条例》于2002年12月16日颁布，而在国务院于2002年4月11日发布的《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的意见》当中，就已经明确表态“退耕还林要坚持生态优先”。《条例》的“生态优先”理念是对《意见》的继受。这样的价值序列的确定是否科学、是否和《森林法》所确定的价值序列一致暂且不说。但《退耕还林条例》本身似乎没有做好真正将自身确定的“生态优先”法律理念所贯彻的准备。从《条例》和后续政策对从事生态建设的农民的补偿相关规定上，并不能看出对农民的补偿优先性。存在着对农民的补偿标准偏低、标准缺失等问题。这在学界已形成共识。为数不多的以退耕还林为主题的法学论文，大多都认为对退耕农的生态补偿不公平。生态优先并不意味着对退耕农利益损害具有合法性，相反，条例本应更加关注对生态建设者的补偿，甚至应该考虑对退耕农超额补偿，以示对生态建设与农业建设相比的优先性。可惜的是，从政策变更的实际情况来看，这种优先性并没有得到体现。在《国务院关于完善退耕还林政策的通知》中，继续延长对退耕农的补助，但补助标准大为降低，理由是退耕农退耕还林的林业经济效益逐渐体现。由此可知，在补助这一领域里，政策只是在对不再种粮损失进行等额补偿，并没将生态价值看得高于经济价值。实际上，要贯彻“生态优先”价值，在国家政策的激励层面，不仅应出于公平原则足额补偿生态建设者的损失，还要进行额外奖励。

（二）《退耕还林条例》与现有法律存在较为严重的冲突

虽然在《退耕还林条例》里强调了生态优先，但存在着效力等级相同乃至更高的法律、政策目标。事实证明，这些目标并存对退耕还林法律关系的稳定性造成了负面影响。如确保粮食安全导致2004年退耕还林政策发生了巨大的波动，计划的退耕还林的耕地数量由2003年的5000万锐减至2004年的1000万亩。又如2007年国务院发布的《国务院关于完善退耕还林政策的通知》明确提出：“为确保十一五期间耕地不少于18亿亩，原定十一五期间退耕还林2000万亩的规模，除2006年已安排400万亩外，其余暂不安排”。“18亿亩红线”是“十一五”规划的重要目标，退耕还林规划必须与作为国民经济与社会发展规划的“十一五”规划相协调，也即在法律效力上低于“十一五”规划。如此大的让步，充分体现了《退耕还林条例》和其他法律政策冲突的激烈程度和自身地位的微弱性。

这种法律政策的冲突的最大受害者的退耕农户。从2003年后计划退耕还林耕地指标大幅度减少，与地方政府的预期不符。最终政策变化和规划调整使得受地方政府引导的自行整地退耕的农民未能获得指标。劳财费力，损失较重。而且笔者也怀疑，如果没有进行良好的信息引导，农民自身会对此做出“国家对退耕还林政策热情衰减”的直观判断，并通过国家对耕地的强调，重新偏好于传统种植业。这对于巩固已有的退耕还林成果并不是好的信号。

简而言之，《退耕还林条例》法律化的政策还并不能和现有法律政策体系相协调。欲使《退耕还林条例》的地位更高，有赖于更高效力的法律对《条例》中的价值、原则等基石条款的认可和清晰定位。

（三）配套政策的宏大性引发的不稳定

王小龙教授在2004年对退耕还林工程作出一段十分精辟、极富远见的论述：

“众所周知，造成水土流失、土地沙化等环境问题的根本原因在于人口压力带来的土地过度耕作和利用。因此，如果社会在农户退耕之后不能为他们提供较为广阔的就业和增收空间以确保其获得基本生存资料，那么就意味着农户没有从根本上断绝对已退耕土地的农业依附关系，从而很可能导致日后为了生计需要又选择退林还耕，造成新的生态破坏。基于这种推理，从公共政策的角度看，退耕还林工程应该被视为一个外延更宽泛的公共工程，不仅仅局限于按国家规划组织农户实施退耕还林目标，还应该包括借助公共支出政策推动退耕还林地区经济发展，特别是经济结构转变”。

我国政府也并非没有意识到这一问题。在《退耕还林条例》中专有“其他保障措施”一章，对地方政府提出了诸多要求，如：加强农业基础设施建设、加强农村能源建设、调整产业结构等等。

然而，加快产业结构调整、加大基础设施建设力度、增加农民收入这些都是十分宏大的话语。这些概念并不是退耕还林工程衍生品，而是早已存在的针对我国农业农村贫困落后、城乡差距巨大问题的对策。有学者将这些措施称之为“间接补助”，但并不妥当。即使不进行退耕还林，为了解决农村农业基本问题，国家也必须向上述目标努力。且这样的规范完全是打太极式的政策话语，有违法律的精确性要求。因此它们不能从法律的意义上被视为对退耕农损失的补助。这些措施实质上可以解读为：从根本上解决农业破坏生态问题的途径。

调整产业结构、增加农民收入，如是话语的实现并非易事。退耕还林工程如果不给予退耕农稳定公平的法定补偿而寄希望于这些宏大的政策目标，社会关系很可能出现紊乱和波动。首先，政府引导的产业结构调整有失败的可能性。如延安吴旗县曾大力推广圈养小尾寒羊，但实际效果不佳。“经过一段时间的繁荣之后，似乎又重新归于沉寂，羊只存栏近几年波动较大，农民养羊的积极性总体不大”。笔者是陕北人，知道延安人一直喜好吃本地的山羊肉，而对作为外地品种的小尾寒羊的羊肉并为人喜欢，其味太膻。因此小尾寒羊羊肉的市场销量并不太好。市场是存在风险的，寄希望于市场化增收来巩固退耕还林成果也是有风险的。其次，即使配套政策取得一定的成功，对退耕还林也未必就一定是正效应，本地经济的发展往往意味着土地价值的提高，当农民发现在已退耕地上可以有比植树种草能获得更多的利润办法时，市场冲击会使退耕还林法律的实施出现激励不相容性。

从长远角度，退耕还林成果巩固和农业破坏生态的问题解决有赖于配套政策的实施。但配套政策实施存在着失败风险和一定程度上的负效应，会对《退耕还林条例》主体目标的实现产生不确定性影响。

（四）对退耕还林者的法律责任的规定不适当

退耕还林工程实施最为核心内容是退耕还林行政合同。因此退耕还林法律关系中的主法律关系是退耕还林行政合同法律关系。从理论上来讲，退耕还林者对自己的违约行为只应承担违约责任。但《退耕还林条例》第63条规定： 退耕还林者擅自复耕，或者林粮间作、在退耕还林项目实施范围内从事滥采、乱挖等破坏地表植被的活动的，依照刑法关于非法占用农用地罪、滥伐林木罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府林业、农业、水利行政主管部门依照森林法、草原法、水土保持法的规定处罚。违约行为者实际上不仅仅要承担违约责任，还要承担行政责任甚至是刑事责任。

《条例》如是责任规定存有以下问题：

1、僭越了其所享有立法权。《条例》规定几条刑罚适用于退耕还林者的一系列行为，立法主体国务院主观上认为这些随着退耕还林工程而产生的新的行为应适应于刑法条款。但是否适用应由最高法和最高检来决定。

2、旧法不能适用新的社会关系。退耕还林者的违约行为与森林法、草原法、水土保持法等法律规定的违法行为有着极大不同，行为的社会背景发生了巨大变化。如建林和种粮同时进行的行为当属违约，但是此时的林地尚未成型处于建设当中，如是行为《森林法》恐怕不能适用，因为法律关系中的客体是否是“森林”还值得商榷。笔者认为，此时的违法，仅是对退耕还林法规和政策的违犯。基于退耕还林工程形成的社会关系是新型的社会关系，行政合同的参与的自愿性、退耕还林者对林木拥有所有权、退耕还林者先前对土地的强依赖性尚或存在、原先在土地上从事耕种的合法性……，退耕还林者的不法行为的法律责任不应同于以往诸法所规定的法律责任。这样的主张也能和当下呼声越来越高的林权改革相对应，退耕还林引发的社会关系变化呼吁森林法和管理体制本身也要变化，法律责任当然也应当发生变化。但是基于法律责任规范对农民的影响的直接性，笔者认为当下首先应规定出独特的退耕还林者法律责任。

3、事实上《条例》这样的处罚规定也并不公平，有时甚至过于严苛，使退耕还林者难以承受。2003年安康市旬阳县桐木乡涌泉村的农民连续自杀案就是典型的例证。同时，森林法、草原法等等强制性规定使得在退耕还林行政合同法律关系中的退耕还林农户完全处于弱势地位。在行政主体一方违约之时，没有任何的自力救济途径。

（五）《退耕还林条例》未能建立良好的政策评价法律体系

《退耕还林条例》和作为法律的正式渊源，应当于政策有所不同。虽然汲取政策的若干规定或赋予政策以法律效力不无不可，但也应当体现法律之于政策的不同。一个重要的不同之处就在于：法律可以对政策的制定设置一定的程序和标准，并可以依之对现有政策做出评价。唯有如此，才能保障政策的公正性和灵活性二者兼顾。但《条例》并没有规定详细的政策制定标准，要不是原则性规范（如《条例》16条规定制定退耕还林规划应考虑退耕农民长期生计需要，但缺乏详细的标准和办法），要不全权委任于政府，（如《条例》35条规定“具体补助标准和补助年限按照国务院有关规定执行”，而没有任何限制性规定）。

实际上政策制定者是有可能犯错误的，也客观存在着自我利益于其中，没有法律法规的约束，很难保证政策不出现偏失。一个例子是：2007年发布的《国务院关于完善退耕还林政策的通知》规定各地可结合实际，在国家规定的补助标准基础之上，适当地提高补助标准。但通过分析八个省（陕西、内蒙古、青海、四川、湖南、湖北、江西、海南）的对该通知的实施意见，除了四川省对57个少数民族自治县和享受少数民族地区待遇县的补助比中央标准高外，其他各省均按照《国务院关于完善退耕还林政策的通知》补助标准进行。从各省的政府文件可以看出，各省很少有主动增加补助的意愿，更多地是将提供补助的行为视为执行中央的政策和命令，积极性主动性缺乏。因此补助款额只能基本保持在中央规定的最低数目，而中央只是一个最低标准。这种地方政府的懈怠性问题，应该通过《退耕还林条例》的修改来解决。《退耕还林条例》应规定中央、地方补助政策的制定必须进行科学论证、听证等程序，并设置政策定期评价制度，保障补助政策的合法性和公平性。

（六）重管理，轻权利，退耕农户的权利缺失。

退耕还林工程的一大特色就是国家将生态建设的任务有偿委托于公民，公众参与性很强。对此《退耕还林条例》一改以往行政法规以“管理条例”为名称的惯例，一定程度上体现了权利本位的精神。但是仅有“改旗易帜”而无“表里如一”。实际上《退耕还林条例》的公权意识仍然强烈。首先，25度以上坡地和80%生态林是一刀切式的指令性规定，和退耕还林农户自愿参与的原则有矛盾；其次，言及农户利益，但并没有赋予农户任何对其利益息息相关和政府行为的参与权；法律责任的表述上，对违法行为先重后轻，先刑罚后行政处罚，居高临下的管理意识仍十分浓重。农民在理论上存在的行政合同法律关系中存在的权利并没上升为法定权利。

所以在退耕还林的实践中，对农户的意愿尊重不够的现象仍然存在。笔者认为当务之急是结合实际情况，理清退耕还林农民当下的利益状况，从而基于正义精神和行政合同法相关理论，确定其所应享有的权利。比如由于生态环境恶劣，种苗难以成活，退耕还林农户因此需要补种，然而政策和合同规定的种苗补助费用往往不够。因此应考虑在不可抗力和自然原因情况下，农户有权对为履行合同增加的负担有向行政主体请求补偿。

参考文献：

1. 张美华，退耕还林（草）工程理论与实践研究，中国环境科学出版社，2005年2月第1版。

2. 李雅萍，退耕还林成果巩固阶段应注意的法律问题，《生态文明与环境资源法——2009年全国环境资源法学研讨会论文集》。

3. 周树林，退耕还林行政合同研究，内蒙古大学2007年硕士毕业论文。

4. 左菁，对中国退耕还林经济补偿机制的反思——以退耕农利益保障为视角，《广西政法管理干部学院学报》，2006年01期。

5. 王小龙，退耕还林：私人承包与政府规制，《经济研究》2004年第4期。

6. 黄锡生、林玉成，论退耕还林的法律规制，《林业、森林与野生动植物资源保护法制建设研究——2004年中国环境资源法学研讨会（年会）论文集（第一册）》。

Brief Analysis on Existing Issues in Grain for Green Regulation

Bai Yu  

(Xi'an University of Architecture and Technology, Xi'an 710055)

Abstract: This article starts with the characteristic of policy legalization of Grain for Green Regulation, clear up the necessity of legal evaluation of the regulation. The emphasis of article is to find and analyze the existing issues in Grain for Green Regulation, and put forward some preliminary solutions.

Key words: Grain for Green Regulation; the necessity of legal evaluation; existing issues

作者简介: 

白雨（1984-），男，西安建筑科技大学环境与资源保护法08级法学硕士。